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浅析“宽严相济”刑事政策的实践应用

栾桂平


　　“宽严相济”是我国一项重大刑事司法政策。如何从理论上正确认识宽严相济，从实践上正确把握和灵活适用，是当前刑事司法领域中面临的一个重要课题。 司法实践中，刑事法官要用具体问题具体分析的辩证思维，综合全案，综合犯罪情节、危害结果、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、被害人的状况等因素，不偏不倚，不枉不纵，该严当严，该宽则宽，准确量刑。量刑情节是对被告人裁量刑罚时必须考虑的、决定是否适用刑罚及适用何种刑罚的各种事实情况。量刑情节是在法定刑幅度内决定宣告刑的根据，是在特殊情况下变更法定刑的依据，法律赋予了法官一定的自由裁量权。法官在审理案件过程中，必须查明犯罪人是否具备从宽从严处罚的情节，对具有法定应当从宽、从严处罚情节的，要毫不犹豫地兑现落实；对具有法定可以从宽、从严处罚情节的，如无正当理由也应兑现落实。对于酌定情节要根据立法精神和有关刑事政策，注重从审判实践经验中加以总结，裁量时灵活掌握、酌情适用。酌定情节在司法实践中具有一定的立法补漏性和司法灵活性，是法院、法官行使自由裁量权的基石和武器。对犯罪分子判处刑罚的时候，既要重视适用法定情节，又要重视适用酌定情节。法官判案水平的高低在很大程度上取决于酌定情节的认定和适用。因此，适用酌定情节要有理由充分，符合常理、常情。如对坦白、退赃等酌定情节的犯罪人尽量从宽处罚，以达到罪刑相适应的结果，实现公平和正义，促进社会和谐。
　　一、在具体案件处理上，有针对性地体现“宽严相济”政策
　　未成年人是犯罪构成中的特殊主体。这类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地处以刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。 审理未成年人刑事案件时，应认真贯彻未成年人犯罪的刑事政策，实行教育、感化、挽救方针，坚持"教育为主，惩罚为辅的原则，寓教于审，惩教结合，使其认罪悔罪，重新做人。对未成年人犯罪量刑时，要充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素，尽可能多适用非监禁刑，从有利于未成年罪犯的教育和矫正角度出发，充分体现宽严相济的刑事政策。 进一步加大刑事附带民事调解工作。以调解方式处理附带民事诉讼，是保障被害人民事赔偿权利，保证“案结事了”的有效途径，有助于化解社会矛盾，消除当事人之间的积怨，更好地维护被害人的利益，修复被破坏了的社会关系。审判人员要结合当地经济状况、被告人赔付能力以及案件的具体情况，加大调解力度，使被害人最大限度地获得物质赔偿，最大限度的争取双方当事人和解，努力做到“案结事了”，切实维护团结，促进和谐。如对交通肇事、轻伤害等案件，如果造成的后果不是很严重，且被告人积极赔偿了被害人经济损失的，一般依法给予从轻处罚，符合缓刑条件的，可以考虑判处被告人缓刑。 对于罪轻、悔罪表现好的过失犯、未遂犯、中止犯、防卫过当犯、避险过当犯、未成年人犯、有立功表现或投案自首的初犯、偶犯等多适用罚金刑和缓刑等；对孕妇、残疾人、精神病患者犯罪也应以宽缓为主。 重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚，配合好社区矫正工作；重视运用非刑罚处罚方式，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分。
　　二、贯彻实施“宽严相济”刑事政策应注意的问题
　　1、要做到在法律范围内宽严有度。 落实宽严相济的刑事政策，必须严格遵守罪刑法定和以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，在法律许可的范围之内进行。宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。要严格执行刑事诉讼各项程序和制度，严把案件的事实关、证据关、程序关和适用法律关，每一起案件都应做到事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经得起历史的检验。
　　2、要做到法律效果、政治效果和社会效果相统一。 刑事审判工作必须服从和服务于国家的大局，将遵循刑事法律和执行刑事政策有机结合起来，确保刑事审判的法律效果和社会效果。坚持法律效果和社会效果相统一，不仅是党和人民群众对刑事审判工作的期望，同时也是促进社会和谐稳定的必然要求。人民法院在刑事审判工作中，既要严格执行刑事法律，又要认真遵循刑事政策，处理好审判效果和社会效果之间的相互关系，找准二者之间最佳结合点，将法治意识与大局意识相结合，将原则性与灵活性相结合，为构建社会主义和谐社会创造良好的法治环境。 宽严相济刑事政策的提出，标志着我国刑事政策水平迈向了一个新台阶，准确把握和正确适用宽严相济的刑事政策，是对人民法院执法能力的一种考验。人民法院要坚持“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，忠实、全面履行宪法和法律赋予的职责，在刑事司法实践中做到宽严相济，发挥刑事审判工作保护人民、惩罚犯罪、促进经济发展、维护社会稳定的职能作用，为构建和谐社会提供强有力的司法保障。



北安市人民法院　栾桂平
近年来，随着网络技术的迅猛发展，网络营销以其方便快捷、不受时空限制、低成本、信息量大、服务连续性的优势，受到保险公司青睐。但是，由于法律规定的缺失及保险公司对于电子保险产品法律风险提示义务履行的不充分，致使网络保险纠纷日渐趋多，本文就网络营销模式下保险人说明义务相关问题进行探析。


保险人说明义务的内涵

保险人说明义务是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险条款向投保人进行说明的义务。保险人说明义务的目的在于，使投保人或被保险人能藉于说明理解其所购买的保险商品风险、契约条款涵义及法律效果。保险人说明义务具备以下特征：

1．属于法定、强行性义务　立法之所以规定保险人说明义务，主要基于以下考虑：其一，最大诚信原则的内在要求。保险合同系格式合同，合同条款通常由保险人事先拟定，极具专业性、技术性、复杂性，不具备专业知识的投保人往往很难理解保险条款的真实含义，投保人与保险人在专业知识、信息获取及谈判能力等诸多方面的不对称，导致投保人处于弱势地位，有违合同自愿与公平原则，基于双方利益平衡考虑，法律必须对保险人说明义务作出规定。其二，最大限度保护消费者合法权益的需要。保险产品属特殊商品，投保人作为消费者，通常处于劣势地位，立法似有必要在某些方面对其进行倾斜性保护，赋予保险人说明义务，以实现投保人签订保险合同真实意思。既然保险人说明义务具有法定性和强制性，那么，保险人与投保人不可就免除保险人说明义务进行约定。

2．属于主动性、积极性义务　从文义解释角度来看，保险法第十七条实质上规定了保险人说明义务不以投保人的询问为前提，具有主动性与积极性，必须积极地向投保人进行明确说明。

3．属于先合同义务　保险人在合同缔约阶段或签订之时，应尽到对保险合同条款充分的说明与解释的义务，而不得在合同签订之后才对保险条款进行说明。

4．程度具有差异性　保险法第十七条规定了针对不同类型的保险条款，保险人承担不同程度的说明义务，详言之，该条第一款规定了保险人对格式条款的一般说明义务，而第二款规定的则是保险人对免除保险人责任条款的明确说明义务。


网络营销中保险人说明义务程度判断标准

关于保险人说明义务程度的判断标准，素来存有分歧，主要体现为形式判断标准和实质判断标准。形式判断标准是指以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断，依此标准，投保人只要在印刷好的证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字，就意味着保险人说明义务已尽。实质判断标准是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断，据此标准，即使投保人在印刷好的证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字，但若无其他证据证明投保人了解相关条款的概念、内容和法律后果，仍不能证明保险人尽到明确说明义务。

笔者以为，保险人说明义务程度的判断标准，不能一概而论，而应区别对待。通常而言，对于保险合同中一般格式条款，保险人仅承担一般说明与解释的义务，此类条款即使保险人未充分说明，往往不会损害投保人的实体利益，若苛求保险人对所有条款均进行详细、明确说明，会分散投保人注意力，影响投保人对关键性、实质性条款的理解。司法实务应采取较为宽松的形式判断标准，不加区别地采用实质判断标准，加重了保险人负担，违背商法交易便捷原则。

对于保险合同中免除保险人责任条款，保险人应承担更高程度的说明义务。因该类条款与投保人利益攸关，投保人是否知悉保险免责条款的内容、相关概念及法律后果直接决定着其最终能否获得保险赔偿，从而影响着投保人是否作出投保的决定。因此，保险人在合同签订过程中对免责条款应当主动尽到勤勉地说明与解释义务。司法实务应采取较为苛严的实质判断标准。

与传统保险营销模式相较而言，网络营销模式下的保险人对免除保险人责任条款应承担更重、更规范、更直观的明确说明义务。网络保险不能因图方便、快捷而弱化甚至省去保险人的明确说明义务，相反，须采取多种措施予以强化。网络营销模式下，保险人通常通过电脑网页的操作程序方式，实现其提示与明确说明义务的。投保人欲进行网上投保，须遵照保险人的指示，按顺序阅读相关网页，并点击“同意”按钮予以确认。实践中，不少保险公司的网络营销平台仅注重投保程序的便捷，而并未针对免责条款的强制性阅读与专门讲解程序，招致投保人无法从投保流程中获悉免责情形；更有甚者，有些保险公司的保险卡网上激活流程中未设置投保人声明的专门版面；有些保险公司在设计投保程序时，保险合同虽附带提示性条款，但并未主动弹出保险条款页面，相关条款需投保人点击该页面链接下载后方可查阅；还有的保险公司设计的投保程序虽设置了主动弹出保险格式条款，可供投保人阅读，但未采取特殊字体、符号、醒目颜色对免责条款进行特别提示——上述几种情形均属保险人未尽到提示及明确说明义务。

笔者认为，应当根据网络销售模式的特性，采用实质判断标准，设定区别于传统营销模式下的保险人提示与明确说明义务方式。首先，保险人在设计网络投保程序上，应设置主动弹出保险条款对话框，采用特殊字体、符号、醒目颜色对免责条款进行特别提示，足以引起投保人注意，并在投保操作程序中，将保险条款及免除保险人责任条款的显示页面加入到投保流程的主线中，在投保程序中特设强制停留阅读程序，保证投保人在合理时间内强制性地进行阅读，精准理解保险人免责条款内容、相关概念及法律后果。其次，为克服网络销售虚拟化易滋生经营违规行为之弊端，保险人还应针对不同险种及投保人不同需求，通过音频、视频、flash、人工在线服务、人工电话服务等多种形式对专业化、技术化、复杂化条款及免责条款进行生动形象的进一步说明，辅之以同步录音录像手段，最大限度地保障投保人的知情权、选择权，维护投保人利益。


保险人履行说明义务举证责任之分配

举证责任的分配关乎到当事人的切身利益。一般认为，保险人应对其是否履行了明确说明义务承担举证责任，原因：其一，收集证据能力强弱因素的影响。相较于投保人，保险人不论在人、财、物方面抑或在专业知识、信息捕捉方面，都处于绝对优势，当然在举证能力上也占据有利地位。其二，双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易程度。在网络营销模式下，投保人与保险人并未进行任何面对面的沟通、交流，仅在保险人设计的投保程序上，投保人按照保险人指示阅读相关网页，连续点击“同意”按钮方式进行交易。此种情形下，一切有关记录双方当事人交易情况的数据资料均由保险人掌控，保险人更加接近证据源，固然收集证据亦较易。其三，待证事实的性质。当待证事实为消极性事实时，主张消极性事实的一方往往难以提出证据证明其关于事实不存在或未发生的主张。实践中，投保人通常以保险人未尽明确说明义务为由，要求保险人支付保险金，而保险人未履行明确说明义务属于消极性事实，是投保人难以证明的。

关于民事诉讼证明标准问题，我国立法虽未作规定，但通常认为，司法实践采高度盖然性证明标准。在网络保险合同纠纷中，保险人究竟尽到何种程度的明确说明义务才算达到民事诉讼所要求的高度盖然性证明标准，笔者以为，保险人若能提供较为完整地记录当事人进行网上交易的音频、视频、flash、人工在线服务记录、人工电话服务记录、同步录音录像、交易截图等电子证据或视听资料，并对免除保险人责任条款的概念、内容、法律后果以图文、音频、视频、flash等方式向投保人作出了通常人能理解的解释说明，法院就应当认定保险人尽到了明确说明义务。


保险人违反说明义务的法律后果

根据保险法第十七条第二款的规定，保险人未提示或者明确说明的，免除保险人责任条款不产生效力。关于违反明确说明义务的法律后果，立法规定较为模糊，易生歧义。从解释论角度来看，“不产生效力”应当理解为：因保险人未履行说明或者明确说明义务，致使当事人之间未对免除保险人责任条款达成合意的，该条款不发生法律效力。当然，该不产生效力的法律效力仅及于该未履行提示或明确说明义务的条款，对其余条款并不产生影响。至于发生保险事故，保险人是否承担责任，应进一步结合保险合同责任范围和其他条款确定。


（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）