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日本法曹养成制度的改革构想及对我国的启示/周成泓

时间:2024-07-05 14:50:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8296
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日本法曹养成制度的改革构想及对我国的启示

周成泓


从属于日本内阁的司法改革审议会成立于1999年7月,其目的是“阐明法律制度在21世纪的日本社会之职能,调查审议为实现下列目标所需的措施,即实现更便于为公民所利用的司法制度,促进公民对司法的参与,以及培养能够适应运用目标要求的法律家,加强其职能;加强司法制度的其他改革,以及改善司法制度的基础结构。”
自从成立以来,日本司法改革审议会,已经召开了60多次会义,并多次召开听证会和社会各界座谈会,还实施了日本有史以来规模最大的有关司法制度运行状况的调查。该审议会于2000年向日本内阁提交了《中间报告》,继而又于2001年6月向内阁提交了《最终报告》,即《日本司法改革审议会意见书》(以下简称〈意见书〉)。该《意见书》勾画了日本21世纪司法制度改革的基本框架和司法领域中各项制度改革的基本设想,从而成为日本司法制度改革的指南。《意见书》第三章第二部分对日本的法曹养成制度进行了详细的规划。本文先对这一规划进行粗略的介绍,系统从我国法学教育的现状出发,分析并设计了日本法曹养成制度的改革设想对我国设计未来的法学教育制度的一些表示和借鉴之处。
一、日本法曹养成制度的改革构想
(一)社会的法曹养成制度
怎样才能培养一个在数量上和质量上均能适应二十一世纪的司法制度的法律家团体?在回答这个问题之前,《意见书》认为需要先行考虑日本的现行法曹养成制度能否满足这一要求。第一,现行司法考试制度甚为艰难,以至应考者为了通过考试而过于专注于为考试所需要的法律的技术局面。而在保证质量的前提下,大幅度地增加录取人数,在现行体制下又将会遇到一系列不易解决的难题。第二,传统的大学法律教育无论在基本的人文教育方面,还是在专门的法律教育方面,都未必能满足上述要求,而且,大学的法律教育与法律实践是脱节的。另外,面对愈来愈激烈的司法考试竞争,出现了“双重学校现象”(同时上大学和预备学校)和“离开大学现象”(忽略大学课程而专注于预备学校的课程),这对法律家的素质产生了严重的负面影响。第三,在现行的条件下,彻底改变大学本科法律教育,以求改变上述状况,也是不现实的。
综合考虑了上述因素后,《意见书》认为,有必要  一种新的法曹养成制度,它不应只是聚焦于司法资格考试,而是应将法律教育,司法资格考试以及司法研修有机地结合成一个“过程”,同时,对法律家的应然要求予以切关注。新制度的核心是建立法学院、职业学校,以为训练法律家专门技能之场所。为求增加法律家的数量,新的法学院预定于2004年4月初开始招收学生。
(二)法学院
1.目的和理念
(1)目的。法学院应当成为先进的、专门性的教育机构,其目的是为一个能在21世纪的日本社会充分发挥作用的司法制度提供人力基础,并且能够与国家司法资格考试和司法修习相结合。
(2)教育理念。法学院的教育应当综合贯彻下列理念,在理论教学和实践教学之间搭起一座桥梁,要聚焦于公平性、开放性和多元性。
第一,教给学生那些为法律家所要求的专门素质和能力,培育和改进他们的人文品格,使他们能对人民的幸福和疾苦有着深切的同情感;
第二,教给学生专门的法律知识,培育他们批判性思维的创新精神,发展他们根据事实解决实际法律问题所需的法律分析和法律推理的知识和能力。
第三,使学生对法律的边缘学科领域有一个基本的了解,培养他们对于社会上各种问题的广泛兴趣,使他们怀有一种作为法律家所应有的责任感和道德感,为他们贡献于社会提供机会。
(3)设计此体制的基本原则。法学院的体制应当按照下列要点设计,以旨在实现上述理念。
第一,在保证合理教育质量的前提下,寻求各方的努力支持,建立法学院,并力求它们能在全国有合理的布局;
第二,要界定清楚法学院与大学法学系法律教育之间的关系;
第三,提供一个广博、高度专业化的教育,以适应新社会的要求,并力求融合法学教育与法律实践;
第四,将法学院的法律教育与国家司法资格考试以及司法修习有机地联系起来;
第五,为求能有效地提供上述教育,培育具有社会责任感的高度专业化的法律家,可以通过合理吸纳开业律师和其他具有法律实务经验的人士担任教师,俾使法律教育与社会实践紧密相连,应当为这种交流作出制度上的安排;
第六,学生的选拔应当公开和公平,应当注意从其他领域和大学,劳工阶层以及其他人士中选拔学生;
第七,为有效地确保那些财力有限者,劳工阶层以及法学院所在区域以外的居民能获得教育机会,应当在制度上作出安排;
第八,为保证法学院的正常运转,保持并改进教育质量,应当采取必要的制度性措施,譬如建立一个公正、透明的评价系统。
2.法学院体制的要点
(1)组织形式
第一,法学院应定位于现行教育法之下的研究生院,那些为培养法律家所需的实际知识在法学院尤其应该得到教授;
第二,独立法学院(Independent law schools )(与大学法学系无机构上的联系者)和合作法学院(Joint law schools )(由几个大学共同组建)应该同时得到承认。
学习期限应当定为三年。同时,那些已具有了基本的法律知识者,无论其是否毕业于大学法律系,都应该被允许在二年内完成学业。
(3)学生的选拔
第一,在坚持公平、开放和多样化的原则下,应该综合考虑考生的入学考试成绩,大学本科成绩以及实际表现;
第二,为扩大多样性,来自法律专业以及劳动阶层等的考生均应予以吸纳,他们的人数应当占到总录取人数的一定比例。
(4)教学内容和教学方法
第一,法学院应当在以法学理论为中心的前提下,引进实务教学,以求在二者之间建立桥梁;
第二,教学方法上,小组教学(small group education)应当作为基本方案,以提供内容丰富的双向(学生与教师之间相互交绕)和多向(学生之间相互激发)的教学内容;
第三,法学院应该提供一个完整透彻的教育,以确保有很大一部分比例已修完课程的学生能够通过国家司法资格考试;
第四,应当采取专门措施以保证学生的成绩能够得到严格的评价,学生完成学业的情况应当以一种有效的方式得到严格的证明。
(5)教师的组织
第一,法学院应当保证时间拥有足够数量的教师,以提供内容丰富的小组教学;
第二,待新的司法资格考试制度实施后,实务家教师的人员比例应当界定在一个合理的范围以内,为此,需要考虑课程的内容及法律教育在法学院在司法修习之间的分配情况;
第三,律师法和公务员法关于兼业或者从事副业的限制以及其他有关条款有必要予以重新审查,修改;
第四,应当设定允任教师的素质标准,为此,需要充分考虑他们的实际教学表现或能力,以及作为一个实务家的能力和经验。
(6)学位
应该考虑建立一种新型的只能由法学院颁发的学位及其制度(专门职学位)(specialist degree),设立这一制度时,应该考虑其国际有效性及通行性。
3.公平性、开放性、多样性的确保
(1)应当考虑法学院在全国有着合适的地理分布;
(2)应该积极发展夜间法学院(Evening law schools)和通信制法学院(distance law schools);

关于转发《国家计委、财政部关于重新核定证券市场监管费收费标准及有关问题的通知》的通知

中国证券监督管理委员会 国家计委 财政部


关于转发《国家计委、财政部关于重新核定证券市场监管费收费标准及有关问题的通知》的通知

证监会计字[2003]2号


各证券、期货交易所,各证券、基金、期货公司,申请公开发行股票、可转债及基金的企业:

  现将《国家计委、财政部关于重新核定证券市场监管费收费标准及有关问题的通知》(计价格[2003]60号,详见附件)转发给你们,并就缴费的有关问题通知如下:

  一、证券交易监管费收费标准的调整,只涉及证监会与证券交易所相互间收费标准的增减,对证券机构及投资者的收费标准仍维持不变。证券交易监管费收费标准调整后,相应调增上海、深圳交易所股票交易经手费标准0.005‰,调减基金交易经手费标准0.04‰及债券交易(不包括国债回购交易)经手费标准0.01‰。证券交易监管费按月缴纳,上海、深圳证券交易所须在每月20日之前将上一月度应缴证券交易监管费上缴中央财政汇缴专户。

  二、发行审核费由申请公开发行股票(含新发、增发、配股)、可转债及基金的企业在证监会受理申报材料时上缴中央财政汇缴专户。

  三、机构监管费以上年末注册资本金为计费依据,由证券公司、基金公司、期货公司在每年4月份之前上缴中央财政汇缴专户。

  四、期货市场监管费按月缴纳,上海、大连、郑州期货交易所须在每月20日之前将上一月度应缴期货市场监管费上缴中央财政汇缴专户。

  五、中央财政汇缴专户为:

  (一) 以电汇、信汇方式缴费

  开户银行:中信实业银行总行营业部

  账户名称:中国证券监督管理委员会(中央财政汇缴专户)

  银行账号:7111010189800000162

  (二)以转账支票、银行汇票方式缴费

  开户银行:中信实业银行总行营业部

  账户名称:中国证券监督管理委员会会计部

  银行账号:7111010189800000162

  请上述缴费单位按规定及时缴费,缴费单位缴费后请及时将通讯地址通知我会会计部。凡不按规定缴费的,我会将暂时停止受理其有关证券、期货业务。

  联系单位:证监会会计部

  联系电话:(010)88061689 88061330

  联 系 人:王美玲 刘云峰

  附:《国家计委、财政部关于重新核定证券市场监管费收费标准及有关问题的通知》

中国证券监督管理委员会
二○○三年二月九日

附件:

国家计委、财政部关于重新核定证券市场监管费收费标准及有关问题的通知

计价格[2003]60号

中国证券监督管理委员会:

  你会《关于申请调整证券、期货市场监管费收费标准的函》(证监函[2002]268号)收悉。经研究,按照补偿合理费用的原则,现就重新核定的证券市场监管收费标准及有关事宜通知如下:

  一、证券交易监管费。对股票由按年交易额的0.045‰收取降低为按年交易额的0.04‰收取;对证券投资基金按年交易额的0.04‰收取;对债券(不包括国债回购交易)按年交易额的0.01‰收取。证券交易监管费向上海、深圳证券交易收取。

  二、发行审核费。对申请公开发行股票(含可转债)的企业,收取的发行审核费标准由每个企业3万元调整为20万元;考虑到基金发行程序与股票有所不同,审核费用也略低于股票发行的审核费用,收费标准为每个企业16万元。

  三、机构监管费。由只对证券公司收取,调整为对在中国境内登记注册的证券公司、基金管理公司、期货经纪公司均收取机构监管费。对证券公司由每年按注册本金的1‰收取,最低收费额1万元,最高收费额10万元;调整为每年按注册资本金的0.5‰收取,最高收费额30万元。对基金管理公司每年按注册资本金的0.5‰收取,最高收费额为30万元。对期货经纪公司每年按注册资本金的0.5‰收取,最高收费额为5万元。

  四、期货市场监管费。收费标准仍按年交易额的0.002‰,向上海、郑州、大连期货交易所收取。

  五、你会应按规定到国家计委办理收费许可证变更手续,使用财政部统一印制的票据。

  六、你会应按规定的收费项目、收费范围和收费标准执行,自觉接受价格、财政部门的监督检查。

  七、本通知自2003年1月1日起执行。有效期为3年,期满后,由你会向国家计委、财政部重新申报。你会2002年的收费,仍按《国家计委、财政部关于调整证券交易监管费收费标准的通知》(计价格[2000]1059号)规定执行。自本通知执行之日起,过去国家计委、财政部有关证券、期货市场监管费收费标准的规定同时废止。

二○○三年一月八日

关于中国宪法学的若干思考

[内容摘要] 中国宪法学的历史起点可确定为1839年林则徐主持编译《四洲志》这一事件。宪法学在中国的兴起与传统政治合法性的丧失和“制度决定论”的观念有关。早期中国宪法学呈现出理论与实践相脱节、话语体系的西方化、理论的多元化和集体主义倾向,而现代宪法学则表现出早期宪法学传统的中断、较强的注释性、深受苏联宪法学影响和理论单一化与理论体系封闭性的特征。中国宪法学的未来走向,一是要确立宪法学在法学体系中的核心地位,二是要建立具有中国特色的、独立的中国宪法学,三是要促进宪法学的快速发展。
[关 键 词] 中国宪法学 历史起点 特征 宪法学的未来
[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



一、如何确定中国宪法学的历史起点?

我国宪法学到底始于何时?学者们至今未形成一致意见。一种意见认为,可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。 另一种意见认为,宪法学首先兴起于西方国家,19世纪末,宪法与宪政的理论传入中国,成为中国的一股思潮, 换言之,中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为,中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。 上述三种意见都较笼统,都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围,而没有确定较为具体的时间。
确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此,如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为,要确定我国宪法学的历史起点,在一些基本问题特别是方法上须作如下说明:首先,宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志;其次,这一历史事件应当能确定较为具体的时间点;再次,此时所谓“宪法学”不仅不成体系,甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学,也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见,对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的,1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性,从分散到逐步系统化的发展过程,它“最初表现为对西方宪政制度和宪法观念的介绍”。 因此,对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点;最后,以此确定的宪法学的历史起点,是后学者对以前某一历史事件事后的判定,作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值,更不可能要求他们有宪法学上的自觉。
基于以上分析,笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是:(1)《四洲志》对英国议会制度作了介绍,这在中国尚属首次。 议会制度是英国宪法的核心制度,对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识,也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见,但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩,不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西,而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。 就此而言,林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。(2)《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日,对西方宪法制度的介绍抑或比较研究,一方面仍然是宪法学的重要内容,甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方,比较宪法学自产生以来,已经历了一个多世纪的时间; 另一方面,它又具有方法论的意义。作为方法,即用比较的方法研究宪法时间更为悠久,早在古希腊时代就已开始了。 就我国而言,早在20世纪上半叶,用比较的方法研究宪法就已经成为时尚,并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。 其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》,它是在20世纪上半期“对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作”。 到上世纪80年代,又有学者呼吁以比较的方法研究宪法,倡导建立新的比较宪法学。 事实上,介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此,对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。
如此说成立,则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷发布的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法, 则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然,林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点,在以后的160余年的历史中,中国宪法学可谓命途多舛,至今仍未获得其应有的地位,研究水平也远未达到其应有的高度。当然,将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点,并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系,或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的,宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超,他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书,开了宪法学研究之先河。 从学科的意义上,说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖, 是甚为精当的。
除时间概念之外,中国宪法学的起点还有另外一层含义,即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐,那么,传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源,西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看,由于中西方文化的异质性,内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此,宪法学的本土化要求异常强烈,而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合,这导致中国宪法学在很长一段时间,其研究水平低下,仅停留在对西方宪法学的概念诠释上(在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上),缺少针对中国实际的实证研究,难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点,有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能,何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“宪政”情结与宪法学的兴起

自1898年戊戌变法揭开中国宪政运动序幕以来,中国各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情,纷纷打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期,宪法、宪政问题一度成为最重要的政治问题,成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止,这一时期的“宪政”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里,各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括:
《钦定宪法大纲》,清政府1908年8月27日公布;
《宪法重大信条十九条》,清政府1911年11月3日公布;
《中华民国临时政府组织大纲》,南京临时政府1911年12月3日公布;
《中华民国临时约法》,南京临时政府1912年3月11日公布;
《中华民国约法》,俗称“袁记约法”,北洋军阀政府1914年5月1日公布;
《中华民国宪法》,又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”,北洋军阀政府1923年10月10日公布;
《中华民国训政时期约法》,国民党政府1931年5月12日公布;
《中华民国宪法草案》,简称“五五宪草”,国民党政府1936年5月5日公布;
《中华民国宪法》,国民党政府1946年12月25日公布;
《中华苏维埃共和国宪法大纲》,人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布;
《陕甘宁边区施政纲领》,人民革命根据地1941年11月颁布;
《陕甘宁边区宪法原则》,人民革命根据地1946年4月颁布。
另外,还有一些正式公布的地方性宪法文件:1911年11月9日的《鄂州约法》, 1922年1月1日公布的湖南省宪法, 等等。其数量之巨,宪法类别之多,在世界宪政史上都绝无仅有,可谓中国的“宪法奇观”。
出现“宪法奇观”的主要原因是:(1)出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论” 的影响。鸦片战争前夕,清廷已到了穷途末路,经济凋敝,政局动荡,吏治腐败,农民起义不断。鸦片战争的惨败,清廷陷入深度危机之中,天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”, 先是在器物上感觉不足,觉得有向西方学习之必要,要“师夷长技以制夷”,于是举办洋务。及至中日甲午一战,洋务运动破产,人们痛切地认识到,西方国家强大的原因不仅在于器物,更为根本的原因在于其政治制度的优越, “日本有宪法而强,中国无宪法而弱”。 于是“觉得我们政治法律等等,远不如人,恨不得把人家的组织形式,一件件搬进来,以为但能够这样,万事都有办法了”, 立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”:“日本的立宪政治,虽然还不曾得到真正民权自由;但是他施行钦定宪法没有多年,便以区区三岛打败庞大专制的中国,再过十年,又打败一个庞大专任的俄国;于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了;仿佛一纸宪法,便可抵百万雄兵”。 中日、日俄战争被认为是立宪政体战胜了专制政体, 本是纯粹“舶来品”的宪政及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明,国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是,“制度决定论”也消解了宪政尊重人权、保障自由的原生价值,使得“宪政价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘宪政功能主义’”。 (2)传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择宪政的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量,都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说,“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”,一切权力“都要求为自身辩护”。 中国传统社会政治合法性(实际上是皇权的合法性)的根据有二:一是血统,二是统治手段、措施的适当。二者之间,后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替,一般都不是因为血统(即统治者身份的合法性),多是因为统治者的“不道”(即统治手段的非法性)诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性,形式上的根据是经过多数人的同意(即民主),实质上的根据是对人权的切实保障(价值)。到清末,虽然就血统而言皇权并未遭到质疑,但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治,这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”;至辛亥革命前夕,则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此,近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源,不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的宪政理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与宪政精神相排斥的国度,要接纳西方宪政制度与理论并不是一件容易的事。但是,十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮 为此铺平了道路,因为激进主义对传统的否定,正是以西方宪政制度为参照、以西方宪政理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、宪政作为一个招牌,并不打算真正地实施宪法,实行宪政;但宪法与宪政问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性,虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本,但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争,使宪法观念深入人心,从此以后,任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说,中国近代以来的历史,就是一部各种政治力量围绕宪法、宪政进行斗争的历史。
在这一背景下,宪法问题成为了国家政治生活的中心课题, “立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。 这必然导致宪法学的兴起与较快发展。 正如有学者指出的,在这一时期,“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。 “制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、宪政,因此,尽管尚不成熟,但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上,可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学” 的地位。宪法学的快速兴起,还有两个重要的原因:(1)“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为,只要在中国引入这种制度,这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能;尽管当时并不具备实行宪政的各种条件,但这种盲目的乐观主义,却产生了“一种奇妙的刺激作用”, 刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行宪政达到“富国强兵”的目标,“富国强兵”的诉求越强烈,则宪法学的研究有可能越深入,越发达。(2)宪法学在中国一开始就获得了某种“独立” 的发展空间。马丁·洛克林认为,“政治结构不可能产生于理想模型”;“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点,人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展,特别是商业与自由的关系。但是,这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”;“在这种图景下,不可能存在独立的宪法或公法理论。” 在中国则不然,宪法学不具有内生性,它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此,中国宪法学一开始就具有二重性,一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折,在商业社会形成之前不会有大的发展;但另一方面,它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧,人们前所未有地关注宪政,期待宪政制度能够促进商业和社会的迅速发展,而不会将注意力集中在商业和社会的层面上,宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言,1949年是一个重要的分界线。以此为界,中国的宪法学可分为两个时期,即1949年以前的宪法学(即清末至民国时期,可称为早期宪法学)和1949年以后的宪法学(可称为现代宪法学)。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别,笔者对其特征分别予以论述。
(一)中国早期宪法学的特征
第一个特征是,理论的产生先于实践,理论与实践相脱节。在西方,“宪法与宪法学是同时存在的”。 作为以宪法为思考对象的学术活动,西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言,西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为,西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多,而且二者并非同时产生。总体而言,中国宪法学的出现源自西方文明的东渐,而中国的宪法则起于对西方宪政制度的模仿,二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西,二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离,导致二者并非同时产生,甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因,就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”,宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其宪政实践为前提及叙述对象(当时的中国当然也不存在宪法及实践),而不过是有识之士对西方国家宪法理论、宪政制度的介绍。这种介绍,虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判,而且,由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”, “在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”, 因此,宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度;但是,这也导致了宪法学与宪政实践某种程度的脱节。
第二个特征是,话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家,特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功,日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察宪政都有日本,1905年更是主要以日本的宪政为考察对象的 ,1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来” 的。有学者认为,中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的,特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。 这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化,既意味着宪法、宪政、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家,也意味着人民主权、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。
第三个特征是,宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的宪政实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为,由于政治尚未实现统一,各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中,他们提出各自的政治要求和宪法主张,形成了具有实质意义上的争论;加上当时并无所谓意识形态问题,使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。 多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣,争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们,重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣,没有争鸣宪法学就难以得到发展。 中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论:一是御用宪法学学者的宪法学理论,服务于统治集团,为统治者提供理论依据;二是知识分子宪法学者的宪法学理论,多主张向西方学习;三是实践型宪法学者的宪法学理论,注重将宪法理论运用于实践,或者进行社会调查为宪法学提供实证资料;四是新民主主义的宪法学理论,逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化,在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争,使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上,提出的五权宪法学说,极具中国特色,表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。
第四个特征是,以“富强为体,宪政为用”的宪政文化范式 导致宪法学的集体主义关切。“富强为体,宪政为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识,是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法,集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式,以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为,确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”,来创建一个“共同体”。 集体主义意味着对个体权利与自由的忽视,以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。宪政的核心精神是保障自由与权利,而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值,因此,宪政在本质上是个人主义的,它关注的是每一个个体生命,并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此,宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求,使得我们对宪政的预期与宪政自身的价值有着内在的冲突:“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由,这本身就不符合宪政的价值规范”。 值得注意的是,“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点,而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天,发展权、(集体或民族的)生存权高于个体人权,主权高于人权的论调仍大行其道。
(二)中国现代宪法学的特征
第一个特征是,早期宪法学传统的中断。1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月,华北人民政府颁发了《废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”实际上,在当时的情况下,我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法,也抛弃了传统的法律文化与传统法学,其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下,“不少同志对于建国前的宪法学,以至整个法学,一律不加分析地予以彻底否定。” 1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展,我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例,在上个世纪30—40年代,出版了一大批比较宪法学的著作,其中一些论著至今仍具重要的学术价值,如王世杰、钱端升著《比较宪法》,已再版18次, 今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪,比较宪法学的著作不过10来种,水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》,仅再版1次。若将二者进行比较,在笔者看来,二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响,可以说,导致了宪法学的倒退。
第二个特征是,宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言,宪法学虽以宪法为主要研究对象,但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法,它才能永远保持对宪法的“批判”精神,从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此,宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因,中国现代宪法学具有极强的政治化倾向,这不仅使宪法学丧失了独立性,也窒息了宪法学的创新。因为,为迎合政治,宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上,于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖,“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时,“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能,从而降低了宪法学的品位。有学者指出,“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。” 这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。
第三个特征是,深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断,在当时的历史条件下,中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果,别无选择。 因此,中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶,然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科(即中国宪法学——引者)。” 有学者评论道,与立宪实践活动一样,新中国的宪法学理论从其发端时起,也就走上了移植苏联宪法理论的道路,而且这方面的移植较立宪活动走得更远。 不可否认,苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到,它也给我们带来了不少负面的影响。因为,苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化,强调宪法的阶级意志,彻底否定资产阶级宪法制度与理论;其次,在学术上,苏联宪法学还具有极强的教条性,理论体系的封闭性等特征,无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱,但至今并未完全改变。
第四个特征是,理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间,我们就只有这样一套宪法学理论,事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在:其一,在宪法学的学术研究中,长期存在颂扬苏联宪法学(即马克思主义宪法学)、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。 这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二,由于宪法未进入司法领域,宪法学理论与实践脱节,存在教条化倾向,宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。