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杜康何以自解忧——兼谈老字号的使用之困/王瑜

时间:2024-07-22 09:16:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9470
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杜康何以自解忧
兼谈老字号的使用之困

“对酒当歌,人生几何……何以解忧,唯有杜康”。魏武帝曹操的诗句让杜康酒文化得以流传千古,名扬海内外。1972年,日本首相田中访华,为表示对中华文化的仰慕,田中对周恩来吟诵曹操的诗句:“何以解忧,唯有杜康”,并表示希望能喝到中国的杜康酒。然而,当时的中国已找不到了“杜康”,在这种情况下,周恩来要求:“复兴杜康,为国增光”。

  相传,杜康是中国造酒的始祖。在河南汝阳、伊川,在陕西的白水,都从历史上找到了杜康的渊源,三地相继开始生产“杜康”酒。上个世纪70年代初期,根据当时我国酿酒行业的习惯,河南的两家酒厂都将杜康作为酒的特定名称,而不是作为商标注册使用。1980年10月11日,国家工商局、商业部、轻工部下发了《关于改进酒类商标注册的联合通知》,要求酒的名称和商标名称统一,一种商标只允许一家注册。据此,汝阳、伊川两企业分别申请注册“杜康”商标。两家都来注册,批准哪一家成了问题。1981年2月3日,在河南省有关负责人协调下,两企业达成一致:一家注册、两家使用。为保证“杜康”商标注册后两家共同使用的权益,河南省政府专门下发文件,明确规定:“同一商标,两厂共同使用。”1983年3月1日《商标法》公布后,为进一步解决以前遗留下来的这一复杂的商标问题,国家工商局于1983年7月18日召集使用“杜康”商标的河南汝阳、河南伊川及陕西白水3家杜康酒厂在北京协商,并根据《商标法》第26条之规定,达成“一家注册,另外两家无偿长期使用”的协议。

  1989年,汝阳酒厂鉴于所处于的行政村即为杜康村,杜康河、杜康泉也在同一地理区域内,向商标局提出了“杜康村及图”、“杜康河及图”、“杜康泉及图”三个商标的注册申请。对此,商标局初步审定并公告,伊川杜康酒厂提出异议。1995年7月,商标局审查裁定异议不成立,予以核准注册。伊川酒厂又向商标评审委员会提出复审申请,2003年7月,商标评审委员会以两家企业经过长期使用,消费者对“伊川”、“汝阳”标志及其所标示的产品能够相互区分,产品也拥有各自的销售渠道和消费群体为由,作出了复审理由不成立,予以核准注册的裁定。伊川杜康不服,于是以商标评审委员会为被告,向北京市第一中级法院提起行政诉讼,2003年12月18日,一审法院审理后认为被告所作的异议商标与引证商标不近似的认定缺乏事实及法律理由,判决撤销其异议复审裁定。商标评审委员会和汝阳酒厂不服提起上诉,2004年6月10日,北京高院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

三家杜康犹如三个兄弟,出生于以行政为主导,不讲究法律的特殊年代,却生活在法制相对健全的时代,两个时代不可避免地要发生冲突,于是三个杜康很是烦恼,却不知如何解忧愁。十几年的纷争,终审的判决并没有实际解决杜康商标的使用问题。杜康称不上是个老字号,但和老字号一样带有浓厚的计划经济行政色彩,面临同样的纠纷和困扰。透过杜康商标纠纷,我们可以看到老字号同样悲惨的命运,由此引发我们对解决老字号问题的探索。

老字号,是中华民族的瑰宝,是一种珍贵的文化遗产或者非物质遗产,不仅需要保护,更要让老字号重放光辉。一个老字号本来是一家,各地的分号在社会主义改造中,就地实行属地管理,各个分号直接划归当地政府,好端端的大家庭被生生拆散成各自独立的无数个小家庭。在计划经济时代,商号并没有多大的经济意义,这些小家各自倒也相安无事,历史的车轮行进到市场经济时代,老字号的价值被重新发现,于是成为各自争抢的资源,一个老字号应当只能归属一家,但是各小家都要使用,原来的一家人成为各自为战的对头,比较典型的是上海的张小泉和杭州张小泉之战。即使是彼此没有纷争,也往往一家的行为秧及其他的无辜,比如南京冠生园的陈年月饼陷事件,使上海的冠生园也横遭牵连。更多的老字号因为牵扯到众多同门的兄弟关系,各家无法形成共识,这些老字号沉寂了,在渐渐褪去历史的光芒,有随时光的流逝而湮灭的危险。

解决老字号最好的办法就是将老字号注册为商标,关键要解决好两个问题:由谁来注册?怎么使用?
首先要解决由谁来注册的问题。老字号一般都涉及到多家企业,这些企业原本是一家,不管由那一家注册对其他家都是不公平的。商标具有排他的垄断使用权,一家注册了,其他家未经许可就不能使用,本来是大家共同享有的资源,凭什么叫你一家给单独占有?那么如何解决这个问题呢?其实杜康在计划经济时代,由政府主导的解决方式不失为一个可以借鉴的好方法,“一家注册,其他家免费使用。”《商标法》第五条规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。”商标法的这个规定,给我们解决老字号问题提供了另一种思路,可以让原使用老字号的企业共同将老字号申请商标注册。这样就能公平地解决兄弟企业申请老字号的商标注册问题。那么对老字号由谁注册商标问题有了两种方式:1、由其中的一家注册,其他家免费使用,2、各方共同来注册,共同使用。

关于注册还有一些需要注意,鉴于老字号的特性和历史遗留问题,本人主张老字号作为商标注册,其注册使用范围一般应当严格控制在老字号的原使用范围内,不宜扩大使用,因为各家经过半个多世纪的独立发展,业务范围已经发生了很大的变化,如果扩大使用范围,对其他共有人将造成一定的限制影响。

商标注册了,大家都有份,或者大家都可以使用,就出现了另一个问题,怎么使用,所以接下来要解决怎么使用的问题。大家都有份其实几乎等于大家谁都没有份,就像公用的绿地,谁都可以去踩上一脚,只有人踩,没有维护,不久绿地成了操场。那些免费使用者更不会爱惜,这样老字号可能死得更快。多方共同使用一各商标必须要制定使用规则,各方均应当按规则办事,共同维护老字号。首先各方共同组建老字号使用管理委员会,共同制定商标使用规则,大家在管理委员会的监督管理下使用老字号,共同维护老字号。使用规则包括内部使用规则,对外转让、许可使用规则,共同维护的规则等。对内使用规则主要规范内部使用,如果有违反使用规则的使用行为应当严厉制止,比如使用老字号的产品粗制滥造或服务质量低劣等,应当立刻停止其使用老字号的权利,如果在一定的时间内仍然不能改正的,则应当永久取消其使用权。老字号应当严格限制对外转让,对外许可需要制定许可规则,由管理委员会统一对外许可,统一监控许可使用情况,收取的许可费用,应当用于该商标的维护,比如用作宣传等。

作者:王律师,知识产权公司首席顾问律师
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net


关于印发《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》的通知

国税发[2009]124号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理工作,税务总局制定了《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。
  
  附件:1.非居民享受税收协定待遇备案报告表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248278.xls

  2.非居民享受税收协定待遇审批申请表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248279.xls

  3.非居民享受协定待遇身份信息报告表(适用于企业)
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248280.xls

  4.非居民享受税收协定待遇身份信息报告表(适用于个人)
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248281.xls

  5.非居民享受税收协定待遇审批执行情况报告表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248282.xls

  6.非居民享受税收协定待遇汇总表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9248284.files/n9248464.doc
  
国家税务总局
二○○九年八月二十四日


  
   非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)

  第一章 总则
  第一条 为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理,根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下称征管法)及其实施细则(以下统称国内税收法律规定)和中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定(含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排,以下统称税收协定)的有关规定,制定本办法。
  第二条 在中国发生纳税义务的非居民需要享受税收协定待遇的,适用本办法,税收协定国际运输条款规定的待遇除外。
  本办法所称税收协定待遇是指按照税收协定可以减轻或者免除按照国内税收法律规定应该履行的纳税义务。
  第三条 非居民需要享受税收协定待遇的,应按照本办法规定办理审批或备案手续。凡未办理审批或备案手续的,不得享受有关税收协定待遇。
  第四条 税务机关应为纳税人提供优质和高效服务,及时通过电话、面谈、网络、函件等多种方式解答有关非居民享受税收协定待遇的税务咨询。
  第五条 本办法所称非居民是指,按有关国内税收法律规定或税收协定不属于中国税收居民的纳税人(含非居民企业和非居民个人)。
  第六条 本办法所称主管税务机关是指,对非居民在中国的纳税义务,按税收法律规定负有征管职责的国家税务局或地方税务局。
  第二章 审批申请和备案报告
   第七条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的,应向主管税务机关或者有权审批的税务机关提出享受税收协定待遇审批申请:
  (一)税收协定股息条款;
  (二)税收协定利息条款;
  (三)税收协定特许权使用费条款;
  (四)税收协定财产收益条款。
  第八条 本办法规定的有权审批的税务机关由省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关(以下称省级税务机关)根据本地机构设置、人员配备和工作负荷等实际情况确定后及时公布,并报国家税务总局备案。
  第九条 在按本办法第十条规定提出非居民享受税收协定待遇审批申请时,纳税人应填报并提交以下资料:
  (一)《非居民享受税收协定待遇审批申请表》(见附件2);
  (二)《非居民享受税收协定待遇身份信息报告表》(分别企业和个人填报,见附件3和附件4);
  (三)由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明;
  (四)与取得相关所得有关的产权书据、合同、协议、支付凭证等权属证明或者中介、公证机构出具的相关证明;
  (五)税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。
  在按前款规定提交资料时,非居民可免予提交已经向主管税务机关提交的资料,但应报告接受的主管税务机关名称和接受时间。
  第十条 同一非居民的同一项所得需要多次享受应提请审批的同一项税收协定待遇的,在首次办理享受税收协定待遇审批后的3个公历年度内(含本年度)可免予向同一主管税务机关就同一项所得重复提出审批申请。 
  前款规定的同一项所得是指下列之一项所得:
  (一)持有在同一企业的同一项权益性投资所取得的股息;
  (二)持有同一债务人的同一项债权所取得的利息;
  (三)向同一人许可同一项权利所取得的特许权使用费。
  本条第一款所述同一项税收协定待遇是指同一税收协定的同一条款规定的税收协定待遇,不包括不同税收协定的相同条款或者相同税收协定的不同条款规定的税收协定待遇。
  第十一条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的,在发生纳税义务之前或者申报相关纳税义务时,纳税人或者扣缴义务人应向主管税务机关备案:
  (一)税收协定常设机构以及营业利润条款;
  (二)税收协定独立个人劳务条款;
  (三)税收协定非独立个人劳务条款;
  (四)除本条第(一)至(三)项和本办法第七条所列税收协定条款以外的其他税收协定条款。
  第十二条 在按本办法第七条规定备案时,纳税人应填报并提交以下资料:
  (一)《非居民享受税收协定待遇备案报告表》(见附件1);
  (二)由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明;
  (三)税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。
  在按前款规定提交资料时,纳税人或扣缴义务人可不再填报《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》(国家税务总局令第19号)第十三条第一款第(四)项规定的《非居民企业承包工程作业和提供劳务享受税收协定待遇报告表》以及其他已经向主管税务机关提交的资料。
  第十三条 非居民发生的纳税义务按国内税收法律规定实行源泉扣缴的,在按本办法第七条规定备案时,纳税人应向扣缴义务人提交按本办法第八条规定应该填报、提交的资料,由扣缴义务人作为扣缴报告的附报资料,向主管税务机关备案。
  
  第三章 审批与执行
  第十四条 税务机关在接受非居民享受税收协定待遇审批申请后,应分别情况进行以下处理:
  (一)主管税务机关不是有权审批的税务机关但接受非居民享受税收协定待遇审批申请的,由主管税务机关按照有权审批的税务机关的规定直接上报或层报有权审批的税务机关。
  (二)有权审批的税务机关可以要求或委托下级税务机关调查核实有关的情况;
  (三)对按本办法第十五条规定不予受理的审批申请,有权审批的税务机关应当及时书面告知申请人不予受理决定及理由;
  (四)审批申请及提供的有关资料存在不准确、不齐全等不能满足审批需要情形的,有权审批的税务机关应当告知并允许申请人更正或补正。
  第十五条 属于以下情形之一的,有权审批的税务机关可不予受理非居民享受税收协定待遇审批申请:
  (一)按国内税收法律规定不构成纳税义务的所得事项;
  (二)申请享受的税收协定待遇不属于本办法第七条规定的应该审批的范围;
  (三)提出审批申请的时间已经超过了按本办法第二十一条和第二十八条规定可以追补享受税收协定待遇的时限;
  (四)未按照本办法规定提供与享受税收协定待遇有关的资料,或者提供的资料不符合要求,且在有权审批的税务机关通知更正或补正后90日内仍不补正或更正,又无正当理由的;
  (五)其他不应受理的情形。
  第十六条 在有权审批的税务机关或者主管税务机关接受非居民享受税收协定待遇申请之日起的下列时间内,有权审批的税务机关应做出审批决定(包括不予受理决定),并书面通知申请人审批结果;做出不予享受税收协定待遇或者按本办法第十七条规定暂不享受税收协定待遇决定的,应说明理由:
  (一)由县、区级及以下税务机关负责审批的,为20个工作日;
  (二)由地、市级税务机关负责审批的,为30个工作日;
  (三)由省级税务机关负责审批的,为40个工作日。
  在前款规定期限内不能做出决定的,经有权审批的税务机关负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长期限的理由告知申请人。
  有权审批的税务机关在本条前两款规定的时限内未书面通知申请人审批结果的,视同有权审批的税务机关已做出准予非居民享受税收协定待遇的审批。
  第十七条 在审查非居民享受税收协定待遇审批申请时,有权审批的税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受有关税收协定待遇的,应书面通知申请人暂不执行有关税收协定待遇及理由,并将有关情况向上级税务机关报告;需要启动相互协商或情报交换程序的,应同时按有关规定启动相应程序。
  处理前款所述上报情况的各级税务机关应在本办法第十六条规定的工作时限内做出处理决定并直接或逐级通知有权审批的税务机关;或者完成再上报程序,直至层报国家税务总局。
  第十八条 在取得准予享受税收协定待遇审批后,纳税人或者扣缴义务人可在申报纳税时按照审批决定执行,但应填报《非居民享受税收协定待遇执行情况报告表》(见附件5),向主管税务机关报告实际执行情况。
  
  第四章 后续管理
  
  第十九条 非居民已经按照本办法第二章和第三章规定完成备案或审批程序,并已实际享受税收协定待遇的,纳税人、扣缴义务人和税务机关应按本章规定继续做好非居民享受税收协定待遇后续管理工作。
  第二十条 纳税人或者扣缴义务人按照本办法规定已报告的信息发生变化的,应分别以下情况处理:
  (一)发生变化的信息不影响非居民继续享受相关税收协定待遇的,可继续享受或执行相关税收协定待遇;
  (二)发生变化的信息导致非居民改变享受相关税收协定待遇的,应重新按本办法规定办理备案或审批手续;
  (三)发生变化的信息导致非居民不应继续享受相关税收协定待遇的,应自发生变化之日起立即停止享受或执行相关税收协定待遇,并按国内税收法律规定申报纳税或执行扣缴义务。
  第二十一条 在中国发生纳税义务的非居民可享受但未曾享受税收协定待遇,且因未享受该本可享受的税收协定待遇而多缴税款的,可自结算缴纳该多缴税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请,在按本办法规定补办备案或审批手续,并经主管税务机关核准后追补享受税收协定待遇,退还多缴的税款;超过前述规定时限的申请,主管税务机关不予受理。
  按前款规定取得的退税款属于征管法实施细则第七十八条第二款规定的减免退税,不退还利息。
  第二十二条 纳税人或者扣缴义务人已经享受或者执行了有关税收协定待遇的,应该取得并保管与非居民享受税收协定待遇有关的凭证、资料,保管期限不得短于10年。
  第二十三条 主管税务机关应收集和保管与非居民享受税收协定待遇审批、备案以及执行情况有关的信息,确保有关数据完整和准确,并建立与反避税调查、税收情报交换、税务检查和相互协商等国际税收管理程序间信息共享和互动的动态管理监控机制。
  各级税务机关应做好所负责辖区内非居民享受税收协定待遇情况汇总统计工作,按年向上级税务机关填报《非居民享受税收协定待遇执行情况汇总表》(见附件6)。
  第二十四条 税务机关应通过审核评税、纳税检查、执法检查等征管或监督环节,根据执行税收协定风险,每年定期或不定期地从非居民已享受税收协定待遇(含备案类和审批类)中随机选取一定数量的样本进行审核、复核或复查,审核、复核或复查内容包括:
  (一)非居民是否符合享受税收协定待遇的条件,是否以隐瞒有关情况或者提供虚假材料等手段骗取税收协定待遇;
  (二)非居民享受税收协定待遇的条件发生变化的,是否按照规定进行了正确的税务处理;
  (三)是否存在未经税务机关审批或备案自行享受协定待遇的情况;
  (四)有权审批的税务机关是否正确履行了本办法规定的审批职责,审批决定是否恰当;
  (五)是否存在其它未正确执行本规定的情况。
  第二十五条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况时,主管税务机关发现报告责任人未履行或未全部履行本办法规定的报告义务;或者需要报告责任人在其已提供资料以外补充提供与非居民享受税收协定待遇有关的其他资料的,可限期要求报告责任人提供相关资料。
  本办法规定的报告责任人包括按有关规定应向税务机关报告信息或提供资料的纳税人、扣缴义务人或其他相关责任人。
  第二十六条 在处理非居民享受税收协定待遇的各项工作中,税务机关之间(含国家税务机关与地方税务机关之间以及跨地税务机关之间)应相互支持和协助,努力实现信息共享。
  有关非居民享受税收协定待遇的信息管理涉及多个主管税务机关或有权审批的税务机关的,各税务机关可要求其他相关税务机关协助查证信息;被要求的税务机关应自接到协助查证要求之日起20日内回复办理情况。
  不同主管税务机关或有权审批的税务机关涉及同一非居民享受税收协定待遇同一事项的处理,应力求协调一致;不能协调一致的,报共同的上级税务机关裁定。
  第二十七条 主管税务机关发现非居民已享受税收协定待遇但存在以下情形之一的,应做出不予非居民享受税收协定待遇的处理决定:
  (一)未按本办法规定提出审批申请,或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;
  (二)未按本办法规定办理备案报告,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;
  (三)未按本办法规定提供相关资料,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;
  (四)未在主管税务机关要求的限期内补充提供有关资料,又无正当理由的;
  (五)因情况变化应停止享受税收协定待遇但未按本办法第二十条第(三)项规定立即停止享受相关税收协定待遇的;
  (六)经调查核实不应享受相关税收协定待遇的其他情形。
  第二十八条 属于本办法第二十七条第(一)项至第(四)项情形的非居民可自结算缴纳补征税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请,并按照主管税务机关要求改正违反本办法的行为,经税务机关核实确可以享受有关税收协定待遇后追补享受相关税收协定待遇,退还补征税款,但不退还相关滞纳金、罚款和利息。
  第二十九条 纳税人提请税务主管当局相互协商的,按照税收协定相互协商程序条款及其有关规定执行,可不受本办法第二十一条和第二十八条规定的时间限制。
  第三十条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况或追补享受税收协定待遇申请时,主管税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受相关税收协定待遇的,应将有关情况向上级税务机关报告;需要启动相互协商或情报交换程序的,应同时按有关规定启动相应程序;决定暂不退税,或者要求纳税人或扣缴义务人暂不享受或执行税收协定待遇,或者按有关规定提供纳税担保的,应将处理决定及理由书面通知纳税人或扣缴义务人。
  第三十一条 各级税务机关应将非居民享受税收协定待遇管理工作纳入岗位责任制考核体系,根据税收行政执法责任追究制度,补充完善以下内容:
  (一)建立健全跟踪反馈制度。税务机关应当定期或不定期对非居民享受税收协定待遇审批或备案工作情况进行跟踪与反馈,适时完善工作机制。
   (二)建立档案评查制度。各级税务机关应当建立、健全反映非居民享受税收协定待遇过程和结果的档案,妥善保管各类档案资料,上级税务机关应定期对档案资料进行评查。
  (三)建立层级监督制度。上级税务机关应建立经常性的监督制度,加强对下级税务机关执行税收协定情况的监督,不断提高执行税收协定的准确度。
  第五章 法律责任
  第三十二条 主管税务机关发现非居民已享受的税收协定待遇存在以下情形之一的,按征管法第六十二条规定处理:
  (一)未按本办法规定提出审批申请;或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定的;
  (二)未按本办法规定办理备案报告的;
  (三)未按本办法规定或者主管税务机关要求提供相关资料的。
  第三十三条 按本办法规定应填报或提交的资料与同一报告责任人以前已经向同一主管税务机关填报或提交的资料相同的,该同一报告责任人可免予重复填报或提交相关资料。
  第三十四条 主管税务机关在执行本办法第二十七条规定时,对纳税人和扣缴义务人分别以下情形处理:
  (一)对按国内税收法律规定应实行自行申报纳税的,按照征管法有关规定向纳税人补征税款,加收滞纳金。其中纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,构成不当享受税收协定待遇而不缴或者少缴应纳税款的,按照征管法第六十三条第一款规定处罚;
  (二)对按国内税收法律规定应实行源泉扣缴的,按照征管法有关规定向纳税人补征税款;对扣缴义务人按照征管法第六十九条规定处理。
  第三十五条 税务机关应按本办法规定及时办理非居民享受税收协定待遇相关事项。因税务机关责任造成处理错误的,应按征管法和税收执法责任制的有关规定追究责任。
  下列时间不计入税务机关按本办法规定处理有关事项所占用的工作时间:
  (一)纳税人或扣缴义务人按要求补充提供资料的时间;
  (二)与协定缔约对方主管当局进行情报交换或相互协商的时间。
  第三十六条 非居民享受税收协定待遇审批是对纳税人或者扣缴义务人提供的资料与税收协定规定条件的相关性进行的审核,不改变纳税人或者扣缴义务人真实申报责任。
  第三十七条 有权审批的税务机关因纳税人或扣缴义务人提供虚假的信息资料做出准予享受税收协定待遇审批决定的,有权审批的税务机关或其上级税务机关经核实后有权撤销原审批决定,并分别以下情形处理:
  (一)纳税人或者扣缴义务人尚未执行原审批决定,但非居民仍需享受相关税收协定待遇的,可要求其重新办理审批手续。
  (二)纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定,但根据核实的情况不能认定非居民不应享受相关税收协定待遇的,按照本办法第三十二条规定处理,并责令限期重新办理审批手续;
  (三)纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定,且根据核实的情况能够认定非居民不能享受相关税收协定待遇的,按本办法第二十七条和第三十四条规定处理。
  第三十八条 因税务机关审批不当造成非居民不应享受而实际享受税收协定待遇的,除因纳税人或扣缴义务人提供虚假信息资料所致情形外,按照征管法第五十二条第一款规定处理。
  第三十九条 纳税人或者扣缴义务人违反本办法规定的行为被认定为违反国内税收法律规定的行为,并按国内税收法律规定已作追究责任处理的,不再按本办法规定重复追究责任。
  第四十条 纳税人或者扣缴义务人对主管税务机关或有权审批的税务机关做出涉及本规定的各种处理决定不服的,可以按照有关规定陈述理由、申辩意见、要求听证、提起行政复议或者诉讼。
  第六章 附则
  
  第四十一条 非居民可以委托代理人办理按本办法规定应由其办理的事项;代理人在代为办理非居民的委托事项时,应出具非居民的书面授权委托书。
  第四十二条 纳税人或者扣缴义务人可以复印件向税务机关提交按本办法规定应该提交的凭证或者证明,但应标注原件存放处,加盖报告责任人印章,并按税务机关要求报验原件。
  第四十三条 按本办法规定填报或提交的资料应采用中文文本。相关资料原件为外文文本且税务机关根据有关规定要求翻译成中文文本的,报告责任人应按照税务机关的要求翻译成中文文本。
  第四十四条 税收协定或国家税务总局与协定缔约对方税务主管当局通过相互协商形成的有关执行税收协定的协议与本办法规定不同的,按税收协定或协议执行。
  第四十五条 本办法自2009年10月1日起执行,《国家税务总局关于修改〈外国居民享受避免双重征税协定待遇申请表〉的通知》(国税函发[1995]089号)同时废止。
  需要享受税收协定待遇的纳税义务发生在2009年10月1日之后(含当日)的,一律按本办法执行;在2009年10月1日之前发生的纳税义务在2009年10月1日之后需要追补享受税收协定待遇的,也应按本办法规定执行。


物权法学习与思考之二:对不动产统一登记制度的思考

[摘要:目前要求不动产统一发证的呼声很高,认为房地产应当发一本证,只要把土地、房产两个管理部门合一,或者成立一个专门发证部门,就万事大吉了。但是以办证的方便换办其他诸多事情的不方便,究竟是利大还是弊大,特别是对广大的单位、个人来说,是否有真正的方便。]

《中华人民共和国物权法》第十条第二款规定,“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”。笔者在此就不动产统一登记若干问题,谈些个人观点。
一、不动产登记现状
什么是不动产,《物权法》本身并没有作出规定。一般来说,“不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物”[1]。根据现行有关法律规定,不动产登记的范围、机构和法律体系,大致如下:
(一)不动产登记范围
1、国有土地使用权登记;
2、农民集体所有土地所有权、使用权登记;
3、无地上定着物的土地使用权抵押登记;
4、房屋所有权登记;
5、房屋所有权抵押登记;
6、土地承包经营权登记;
7、国家所有和集体所有的林地所有权登记;
8、个人使用的林地使用权登记;
9、林木所有权抵押登记;
10、采矿权登记。
(二)不动产登记机构
1、第1-3项,由土地行政主管部门负责登记;
2、第4-5项,由房产行政主管部门负责登记;
3、第6项,由农业行政主管部门负责登记;
4、第8-9项,由林业行政主管部门负责登记;
5、第10项,由地矿行政主管部门负责登记。
(三)不动产登记法律体系
1、以《土地管理法》为龙头的土地登记法律体系。
2、以《房地产管理法》为龙头的房屋登记法律体系。
3、以《土地承包法》为龙头的土地承包经营权登记法律体系。
4、以《森林法》为龙头的林地登记法律体系。
5、以《矿产资源管理法》为龙头的采矿权登记法律体系。
6、以《担保法》为龙头的不动产抵押登记法律体系。
在法律框架下,国家部委和地方政府制订了一系列的登记配套规章,仅以土地登记为例,部颁规章有《土地登记规则》(1995年12月28日国家土地管理局发布)、《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年3月11日国家土地管理局发布)、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》(1995年9月10日国家土地管理局发布),政府规章则有省、自治区、直辖市人民政府和省会城市、较大的市人民政府颁布的《XX省土地登记办法》、《XX市土地登记办法》。此外,各级政府及土地行政主管部门出台的土地登记规范性文件,难以胜数。
二、不动产统一登记的思考
不动产统一登记制度应解决的主要问题,一是登记范围,二是登记机构,三是登记办法。
(一)登记范围
土地和房屋属于不动产,但土地上的附着物或者说定着物,除了房屋外,种类繁多,哪些属于不动产登记范畴,哪些不属于不动产登记范畴,其法定名称和权证名称如何定,值得商榷。如:森林(林木),是发林木所有权证,还是发林地使用权证;承包荒山等,是发承包证还是发林木所有权证或者林地使用权证;草场,是发草地使用权证,还是发草场使用权证;滩涂,发滩涂使用权证还是发滩涂承包证或者滩涂养殖证;海域使用权是否属于不动产登记范畴等等。由于国家尚没有对不动产登记范围作出统一规定,各地理解不一,名称不一,是否登记也不统一,因此,由国家法律、行政法规来对不动产登记范围和具体名称作出统一规定,“定纷止争”,很有必要。
(二)登记机构
物权法起草工作始于1993年,至2007年3月16日全国人大十届五次会议通过,立法时间长达13年之久,在新中国立法史上是“空前绝后”,其立法难度之大,争议之广,可想而知,公布后反响之大,也是始料未及。《物权法》把不动产统一登记机构的设置难题交给了行政法律法规解决,但《物权法》起草中13年都没有解决的事情,要在之后短时间内解决,并非易事。统一登记机构的设置,大致有三种模式。
1、机构合并模式。即将涉及不动产登记的部门合并为一个部门,统一办理不动产登记。目前,全国的土地行政主管部门与地矿行政主管部门已合并为国土资源行政主管部门。由于要求土地与房屋统一登记的呼声很高,一些地方已经将土地、房产两个部门合并为一个部门。这种模式有两个问题值得探讨。
(1)几证统一问题。房地产登记不是仅取得土地证和房产证即可,还有一个契证,如果不动产统一登记的目的是让老百姓在一个部门办证,应当是“三证”统一而不是“两证”统一。同时,土地承包证、林权证等如果不纳入不动产统一登记,不动产统一登记制度又似乎是缺了一大块,与《物权法》的规定不符。
(2)机构上下衔接问题。我国改革开放以来,许多地方实行了行政机构改革,试验了多种改革方法,收效甚微,“改来改去改回过去”,其原因,一是受现行法律法规的制约。行政改革超前于法律,使一些部门的行政执法职能与法律规定不符。二是受国家部委设置的制约。地方行政改革超前于国家部委行政改革,一个地方部门要对口几个国家部委,在国家部委之间对一些工作有不同政策意见时,地方部门左右为难。
2、机构单设模式。即设置独立的不动产登记机构,统一办理不动产登记。国内已有地方单设了房地产权统一登记机构。这种模式也有两个问题值得探讨。
(1)不动产登记依赖于相关部门的工作。
设置一个不动产统一登记机构很简单,不过是编制部门发一个文件,出一个“三定方案”而已。但要把一本证书发出去,就不是发一个文件这么容易了,有许多前置工作要做。
以土地登记为例,前置工作主要有:要进行宗地测绘和数据入库比对接边,要进行宗地调查并核对登记要素,要进行界址确认并取得四邻签章认可后,方可进行土地设定登记。房地产建设项目竣工后,要对建设用地情况进行复核验收,要核对审批面积和实际建设面积,要对违法行为进行调查和处理,要补签土地出让合同补收土地出让金,要按照房屋单元进行宗地面积分摊等等,这些工作均需要土地行政主管部门办理,涉及多个处室配合完成。如果设置独立的不动产登记机构,该机构不可能承担前述工作,其结果,一是造成资料重复印制,行政资源及大浪费,二是土地登记申请人本来在土地行政主管部门一家可以办理的事情,反而要多跑一个部门。
(2)相关部门的工作又依赖于登记资料。
仍以土地管理工作为例。土地登记为土地管理日常工作提供基础和保障,如用地报批、征地拆迁、具体项目用地审批、土地出让,建设项目竣工后的复核验收、增加建筑面积与改变用途补缴出让金,土地使用权转让、出租、抵押等等,都需要以土地登记资料作为依据;用地的批后监管,如对违法用地、违法交易、闲置土地的认定处理等,也都离不开土地登记资料。若由统一登记机构负责土地登记工作,土地行政主管部门将无法掌握第一手登记资料,导致上述工作无法顺利开展,影响工作效率和工作质量。
3、集中办理模式。即相关部门在一个固定场所,一次受理申请,各司其职办理,集中统一出证。这种模式的特点是无需改变政府部门的工作职能,又达到统一办证的目的。近几年,各地为方便办事,先后设置了一些集中办理中心,受到了人民群众的好评。这种模式需要解决以下两个问题。
(1)大集中还是小集中问题。如果采用集中办理模式,应该是大集中,全部不动产登记都应集中办理,任何部门不得以任何理由阻挠集中办理。
(2)具体办证机构的职权问题。根据法律法规的规定,土地证由市、县人民政府颁发,房产证等由市、县相应主管部门颁发,但各部门的办证具体工作往往由事业单位负责。因此,办证机构需要政府和部门委托行政职能,或者由法律法规向办证机构授权。