论军产房买卖的法律适用及其合同效力/臧恩富

辽宁壹品律师事务所律师 臧恩富

引言：近年来，利用军队享有使用权的土地进行房地产开发然后以出卖军产房使用权给地方居民居住的现象时有发生，因部队转业人员出售军产房使用权而引发的纠纷也有发生，这类涉及军产房买卖合同的纠纷如何适用法律，如何认定合同的效力，不但在律师之间存在争议，不同法院不同法官之间也有不同看法，军产房买卖的有效性和安全稳定性缺乏透明有效的法律保障。在这类纠纷中，如何适用法律以及如何认定军产房买卖的合同的效力成为争议的焦点和难点。本文拟对军产房买卖的法律适用与合同效力基于本人办理实际案件的理解和体会加以研究和阐述，以供从事学术研究和代理相关案件的律师参考。

一、 军产房的法律界定

军产房是指军队享有房屋所有权（即产权）的房屋。依据中华人民共和国建设部房地产业司、中国人民解放军总后勤部基建营房部印发的《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条的规定：军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位（即产权管理单位）全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。同时依据《军队房地产开发管理暂行条例》第十五条的规定：利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。《军队现有住房出售管理办法》（总后勤部[1999]后营字第530号印发）第四条规定： 出售军队现有住房，必须经军区级单位审查并报总后勤部批准，由售房单位组织实施。综合上述军队房地产管理规定，军产房的产权单位是总后勤部，军队产权房屋向地方转让，必须取得总后勤部的审批，否则无权转让，转让无效。


二、 军产房买卖的法律适用

军产房的法律适用问题是解决军产房纠纷的焦点和难点。原因是，关于军产房的相关法律规定主要是由中央军委或其总后勤部规定的，如：

1、《中国人民解放军房地产管理条例》（１９９０年４月２０日中华人民共和国中央军事委员会发布，自发布之日起施行）；
2、《军队房地产开发管理暂行规定》【实施时间】1992-12-01【颁布单位】中国人民解放军总后勤部；
3、《军队现有住房出售管理办法》(总后勤部[1999]后营字第530号印发)
4、《总参谋部、总政治部、总后勤部关于利用军队房地产开发经营有关问题的通知》、
5、《中华人民共和国建设部房地产业司、中国人民解放军总后勤部基建营房部关于印发《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》的通知》

以上这些规定在互联网上可以搜索到相关原文，但如何看待这些规定对于军产房向地方转让的合同的效力的影响却是一个有争议的问题，产生争议的根本原因是对于如何认定中央军委及其总后勤部的规定对于军产房买卖合同效力的影响缺乏明确的法律规定。因为依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合法无效。而依据《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）的规定，法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权（见《立法法》第七条）。而行政法规则由国务院根据宪法和法律，制定行政法规（见《立法法》第五十六条第一款）。中央军委及其总后勤部关于军产房的规定不是法律，也不是行政法规，与合同法关于合同效力的规定对应不上。使得中央军委及其总后勤部关于军产房的规定对于合同效力的影响没有直接的法律规定。这是产生军产房法律适用及军产房买卖合同效力争议的根源所在。中央军委及其总后勤部关于军产房的规定依据《立法法》的规定，应属于军事法规和军事规章。而依据《立法法》的规定：军事法规、军事规章在武装力量内部实施。因军产房买卖即涉及军事力量内部，又涉及军事力量外部的地方军产房购买人，此事如何适用军事法规、军事规章以及如何认定军事法规、军事规章与合同效力的关系仍然没有明确的法律规定。所以为了解决涉及到军队与地方法律关系的军产房买卖的法律适用及其效力，迫切需要通过法律或中央军事委员会与国务院联合发文的形式明确军产房向地方转让时的法律适用与合同效力问题。

对于中央军军事委员会及其各总部、军兵种、军区的立法权及其所立规范的效力，依据《立法法》第九十三条规定：中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。


三、 军产房向地方购买者转让的合同效力分析

依据《中国人民解放军房地产管理条例》第十条第（一）款的规定：不论数量多少，凡军队房地产同地方有偿转让的，房地产的转移变更由总后勤部审批。另依据中华人民共和国建设部房地产业司中国人民解放军总后勤部基建营房部关于印发的《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条的规定：军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位（即产权管理单位）全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。同时依据《军队房地产开发管理暂行条例》第十五条的规定：利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。《军队现有住房出售管理办法》（总后勤部[1999]后营字第530号印发）第四条规定： 出售军队现有住房，必须经军区级单位审查并报总后勤部批准，由售房单位组织实施。综合上述军队房地产管理规定，军产房的产权单位是总后勤部，军队产权房屋向地方转让，必须取得总后勤部的审批，否则无权转让，转让无效。

具体到判决中的法律适用，笔者的意见是应适用合同法第五十一条的规定：即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。即军产房向地方转让，依军事法规和军事规章的规定，应经过总后勤部审批同意。军产房买卖之前经过总后勤部审批同意或争议起诉到法院前经过总后勤部追认的，法院应认定为有权处分，军产房买卖合同有效。否则应按无权处分认定处理，即，应依《合同法》第51条的规定按无效合同处理。



四、 买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质及合同效力分析


现实生活中涉及的军产房买卖往往以出售军产房使权或居住权，由出售军产房一方向地方购房者出具营房居住证的变通方式进行，如何看待和评价买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质及合同效力，是一个值得研究和应由有立法权的权威部门尽早明确的问题。笔者认为买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质实质是房屋所有权的买卖，如无总后勤部审批，有关买卖或转让合同也是无效的。具体理由阐述如下：

1、《中国人民解放军房地产管理条例》第十条第（一）款的规定：不论数量多少，凡军队房地产同地方有偿转让的，房地产的转移变更由总后勤部审批。该条例中的房地产转让包括了所谓的永久使用权的转让，也就是说，即使以永久使用权的名义向地方转让房地产，也必须经过总后勤部的审批。

2、从法律的角度讲，除了地方国有福利分房中的房屋允许转让使用权（其实质是房屋租赁权的有偿转让）外，其他房屋买卖中并没有房屋使用权买卖这个法律概念，以买卖军产房居住权或永久使用权的名义所进行的军产房买卖，其法律关系的实质要么是房屋转租的关系，要么是房屋买卖的关系，使用权买卖的法律本质是承租权的有偿转让，而依据合同法第二百一十四条的规定，租赁期限不得超过二十年，超过部分无效。出卖房屋的永久使用权其本质是租赁权的无限期转让，这与合法同中关于租赁合同的期限不得超过二十年相违背，是无效的，不可行的。

3、军产房的买卖合同也是合同，依法应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于买卖合同的规定。依据合同法第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”即依据合同法关于买卖合同的规定，作为军产房的卖方的主要义务是交付房屋并移转房屋的所有权，虽然有的军产房买卖合同中规定只办理军产住房证，但这样的规定并不能排除军产房的卖方依合同法应承担的卖方的法定义务，即转让军产房所有权的义务。

综上所述，买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质实质是房屋所有权的买卖，如无总后勤部审批，有关买卖或转让合同也是无效的。

五、评论及建议

依据《中国人民解放军房地产管理条例》第三十四条第（二）款的规定：“对于越权擅自处理军队房地产的单位，没收其全部收入，擅自处理的房地产应全部收回，并给予主管负责人或直接责任者行政处分。”也就是说，对于违规的军产房买卖，购买军产房的一方当事人可能面临失去所购房屋又得不到补偿的不良后果。而购买房屋对于绝大多数地方居民来说又是一生中最大的一笔支出，所以军产房买卖对于购房者来说事关重大。
山东省临沂市人民政府


临沂市城市出租汽车客运管理试行办法

　　
　　第一章　　总则

　　第一条　为加强对本市出租汽车客运的管理,保障乘客和经营者的合法权益,维护出租客运市场秩序,根据国家、省有关规定,结合本市实际,特制定本办法。
　　第二条　本办法所称的出租汽车,是指按照乘客和用户意愿,提供客运服务,并且按照行驶里程和时间收费的载客汽车。
　　第三条　凡是在本市辖区内从事出租汽车客运业务的单位和个人,必须遵守本办法。
　　第四条　临沂市交通局是本市出租汽车客运管理的行政主管部门。
　　公安、工商、物价、市政、财政、税务、环保、技术监督等行政管理部门按照各自的职责,协同交通行政主管部门进行出租汽车客运管理工作。
　　第五条　市交通行政主管部门应当坚持全面规划、总量控制、协调发展的原则,根据出租客运市场的实际需求,会同有关部门编制出租汽车客运发展规划,报市人民政府批准后组织实施。
　　第六条　为有利于美化城市、优化服务、保护环境,出租汽车应当相对统一车型。出租汽车车型根据城市经济发展、市场需求和环保要求,按照公开、公平、公正的原则合理确定。
　　第七条　出租汽车实行经营权使用期限制和经营权有偿使用。出租汽车经营权有偿使用应当遵循公开、公平、公正的原则。出租汽车客运实行公司化经营。

　　第二章　　经营权的取得和转让

　　第八条　出租汽车经营权的使用期限定为8年。新增和更新车辆其排气量必须在1.3升以上。
　　第九条　出租汽车经营权由具备相应资质的出租汽车客运公司通过以下方式取得:
　　(一)公开竞投中标;
　　(二)依法转让;
　　(三)市人民政府确定的其他方式。
　　第十条　出租汽车经营权的竞投由市人民政府确定的竞投组织机构组织实施。
　　第十一条　进行出租汽车经营权竞投时,竞投组织机构应当提前20日向社会发布竞投通告。
　　出租汽车经营权竞投通告应当载明下列事项:
　　(一)竞投者的资格和条件;
　　(二)竞投时间、地点;
　　(三)竞投数量、车型;
　　(四)营运区域;
　　(五)保证金、经营权有偿使用费及其他有关费用的交付方式、期限;
　　(六)其他应当告知的事项。
　　第十二条　竞投者应当在规定期限内向竞投组织机构提出竞投申请,并提供下列文件或资料:
　　(一)经营可行性分析报告;
　　(二)有效的资金信用证明;
　　(三)工商营业执照复印件和法人身份证明;
　　(四)其他应当提供的资料。
　　经审查符合条件的竞投者,应当按规定缴纳竞投保证金。
　　第十三条　参加出租汽车经营权竞投的人员可以是竞投者法人代表,也可以委托代理人参加。
　　第十四条　竞投的底价由市人民政府确定。
　　竞投者的最高竞投价低于竞投底价的,该次竞投无效。
　　出租汽车经营权竞投规则由竞投组织机构规定并公布。
　　第十五条　竞投者中标后,应当按规定与出租汽车管理机关签订出租汽车经营权使用合同,并在合同签订之日起5日内缴纳全部经营权有偿使用费。因故不能按时缴纳的,应当及时向出租汽车管理机关报告,经审查批准后,可以延期缴纳,但延长期限不得超过30日。
　　第十六条　竞投者中标后不签订合同或在规定时间内未能全部缴纳经营权有偿使用费的,竞投组织机构可以对其已中标的经营权另行组织竞投,保证金不予退还。
　　第十七条　竞投者未中标的,其保证金在竞投后3日内予以退还。竞投中标的,保证金用于折抵经营权有偿使用费。
　　第十八条　中标竞投者按本办法缴纳规定费用后,获得出租汽车客运经营资格,由出租汽车管理机关颁发出租汽车经营权证。
　　出租汽车经营权证按单车颁发,特定车辆专用。经营权使用期满,经营权证由出租汽车管理机关收回。
　　出租汽车经营权在有效期内可依法转让、抵押。
　　第十九条　出租汽车经营权转让必须通过出租汽车经营权交易机构进行。
　　出租汽车经营权转让时,双方当事人应当向出租汽车经营权交易机构提出申请。经审查符合规定条件的,给予办理交易手续。双方当事人应当按有关规定向出租汽车经营权交易机构缴纳手续费。
　　出租汽车经营权转让成交后,双方当事人必须在3日内到出租汽车管理机关办理经营权变更登记手续。
　　第二十条　出租汽车经营权与出租汽车车辆同时转让的,经营权转让费和车辆转让费应当分别计算。
　　第二十一条　在本办法实施前已通过行政审批进入市场营运的出租汽车,按本办法有关规定核定其经营权使用期限,由出租汽车管理机关颁发出租汽车经营权证,在核定的经营期限内,与出租汽车客运公司实行自由挂靠。
　　第三章　　　资质管理

　　第二十二条　出租汽车客运公司应当具备下列条件:
　　(一)具备符合《中华人民共和国公司法》和出租汽车客运要求的企业资质条件(企业资质条件另行制定);
　　(二)有固定的办公场所和与经营规模相适应的车辆、停车场地;
　　(三)有与经营规模相适应的流动资金;
　　(四)有符合出租汽车客运业务要求的管理和驾驶人员,有完善的管理制度。
　　第二十三条　出租汽车驾驶员应当具备下列条件:
　　(一)有本市户口(外籍人员有当地公安机关颁发的暂住证),取得汽车驾驶证2年以上且无严重违法违章记录;
　　(二)年龄男在20—60岁,女在20—55岁之间,身体健康;
　　(三)劳动教养、刑满释放人员,除具备上述条件外,还需在解除劳动教养、刑满释放两年之后且无新的违法行为,方可从事出租汽车客运业务;
　　(四)经出租汽车管理机关培训取得《山东省营运车辆驾驶人员上岗证书》。
　　第二十四条　出租汽车必须符合下列要求:
　　(一)符合统一规定的车型;
　　(二)经公安车辆管理机关检验合格并核发行车证照;
　　(三)安装出租标志,装置显示空车待租的明显标志;
　　(四)车身喷涂统一规定的颜色,车身两侧标明经营单位名称和标志及供乘客监督的电话号码;
　　(五)安装经技术监督部门鉴定合格的计价器,并在车辆明显部位标明收费标准;
　　(六)车内应安装安全防护和防劫、报警装置,配备有效的灭火器;
　　(七)定期进行维护、保养,保持车辆良好的技术状况和整洁卫生。
　　第二十五条　申请经营出租汽车客运公司,必须按下列规定办理申报审批手续:
　　(一)持有关的证明文件资料,向出租汽车管理机关提出书面申请,填写《开业申请登记表》。出租汽车管理机关自接到申请书之日起30日内作出批准或不批准的决定。经审查符合开业条件的,发给《道路运输经营许可证》(以下简称《经营许可证》)。
　　(二)凭《经营许可证》到所在地工商行政管理部门申领《营业执照》,到税务部门办理税务登记。
　　(三)凭《经营许可证》到公安车辆管理机构申领车辆号牌,到市交通行政主管部门办理《中华人民共和国道路运输证》(以下简称《道路运输证》)及有关票据。
　　第二十六条　出租汽车客运公司终止经营或因故暂停(歇)业的,须在停(歇)业前10日向出租汽车管理机关提出申请,缴销《经营权证》、出租车标志、未使用的票据、《经营许可证》、《道路运输证》等证件,并到工商、税务等部门办理有关手续。
　　第二十七条　在本办法实施前从事出租汽车客运业务的出租汽车客运公司,要严格按照本办法规定的企业资质条件进行审验,经审验合格的可继续经营,不合格的限期整改,经整改后仍不合格的取消其经营资格。

　　第四章　　营运管理

　　第二十八条　出租汽车客运公司必须在规定的经营范围内经营,按照市财政、物价、交通部门共同核定的收费标准收费,并使用税务部门统一印制的出租汽车票据。
　　第二十九条　对县级以上人民政府确定的抢险、救灾等特殊客运任务,出租汽车客运公司必须服从交通行政主管部门及有关部门的统一调度和指挥。
　　第三十条　出租汽车客运公司应当按规定及时向出租汽车管理机关报送有关统计资料。
　　第三十一条　出租汽车管理机关对出租汽车客运公司的经营资格、经营行为、营运车辆状况进行年度审验。经审验合格的,方可继续经营。
　　第三十二条　出租汽车停靠站点由交通主管部门会同有关部门统一规划,交通部门应加强对设置在机场、车站、宾馆、风景区、医院等客流量比较集中的处所站点的管理。
　　第三十三条　出租汽车客运公司在经营中必须遵守以下规定:
　　(一)建立健全各项管理规章制度、各类台帐及档案;
　　(二)对所属从业人员定期进行法制、职业道德教育和业务培训,提高从业人员素质;
　　(三)文明管理,守法经营,不断提高服务质量;严禁组织、纵容或参与聚众寻衅滋事等非法活动;
　　(四)依法纳税,按期缴纳各项规费;按规定办理有关保险手续;
　　(五)严格按规定标准收取有关费用,实行收费公开,严禁擅自改变收费标准或巧立名目乱收费;
　　(六)对出租汽车司机、乘客反映的问题要及时处理,并及时向出租汽车管理机关报告。
　　第三十四条　出租汽车驾驶员在营运中必须遵守下列规定:
　　(一)仪表端庄,礼貌待客,文明服务,遵章守法;
　　(二)安全行车,严格遵守交通法规,自觉服从行政执法人员管理;
　　(三)随车携带有关证件及缴纳税费的票据;
　　(四)在准许停车的路段,实行招手停车,但不得让乘客在左侧上下车。车内无客时,应显示空车待租标志;
　　(五)按经济路线行驶,不得故意绕行,无正当理由,不得拒载乘客;
　　(六)必须按核定的价格收费,严禁多收费、乱收费。收费后必须出具与实收金额相符的出租车专用票据;
　　(七)未经租用人同意不得招揽他人同乘;
　　(八)对乘客遗留在车上的物品,应当设法归还失主。无法归还的,应及时送交出租汽车管理机关处理;
　　(九)出租汽车驾驶员停车待租时必须在经有关部门规划批准的停靠站点停靠待客;
　　(十)服从所属出租汽车客运公司管理,遵守公司的各项规章制度。
　　第三十五条　禁止下列行为:
　　(一)伪造、倒卖、擅自转让营运证件、出租汽车标志和票据;
　　(二)敲诈、勒索、刁难、侮辱、殴打乘客;
　　(三)欺行霸市、强拉强运、争道抢行、截头猛拐;
　　(四)私自将车辆交他人驾驶;
　　(五)酒后驾驶车辆;
　　(六)利用出租汽车进行违法犯罪活动。
　　第三十六条　出租汽车驾驶员对危及其人身财产安全,或发现违法犯罪嫌疑的,有权拒载,并应及时报告公安机关。
　　第三十七条　乘客应当遵守本办法和道路交通管理法规的有关规定,在下列情况下,乘客不得拦车:
　　(一)车辆在载客运营中;
　　(二)车辆在遇红灯停驶时;
　　(三)所在地点或路段禁止停车时;
　　(四)所经道路无法行驶时。
　　第三十八条　乘客应按照规定的标准支付车费和应乘客需要而发生的过桥、过路、过渡等费用。遇有下列情况时,乘客有权拒付租费:
　　(一)未按计价器收费或不使用计价器的;
　　(二)驾驶员不出具有效出租汽车票据的;
　　(三)收费价格与明码标价不符的;
　　(四)无特殊原因故意绕行道路的。

　　第五章　　监督与处罚

　　第三十九条　出租汽车管理机关应加强对出租汽车的营运证件、标志、经营范围、税费缴纳、服务质量、票证使用、运价执行等情况的监督检查。
　　第四十条　出租汽车管理机关应当设置专线投诉电话,及时查处乘客反映的问题;对举报投诉客运经营者违法违章行为的,经查证属实,由出租汽车管理机关予以奖励。
　　第四十一条　对违反本办法,具有下列行为之一的,由出租汽车管理机关依照《山东省道路运输管理条例》、交通部《出租汽车旅游客运管理规定》、《道路运输行政处罚规定》有关规定予以处罚:
　　(一)未取得有效的《经营许可证》,擅自从事经营的;
　　(二)无《道路运输证》或使用无效《道路运输证》从事出租汽车客运的;
　　(三)不按规定办理停(歇)业申报手续和擅自变更经营项目的;
　　(四)不按期参加《道路运输证》年度审验的;
　　(五)不按规定装置并使用计价器,故意绕道行驶或者拒载乘客的;
　　(六)不按规定携带有关证件,不悬挂出租标志的;
　　(七)擅自增减收费项目或不执行规定的收费标准的;
　　(八)涂改、伪造、转让、倒卖有关证件和票据或不按规定使用票据的;
　　(九)逾期不缴纳税费或拒不缴纳税费的;
　　(十)不按规定向出租汽车管理机关报送有关资料和缴销票据的;
　　(十一)超过车辆经营权使用期限仍继续从事营运的。
　　第四十二条　出租汽车在营运过程中违反社会治安、交通安全、工商管理、技术监督等管理规定或拒不服从管理的,由有关部门依法处理,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
　　第四十三条　出租汽车管理机关要使用财政部门统一印制的罚、没收款收据,罚、没收入全部按照国家有关规定上交同级财政。
　　第四十四条　当事人对出租汽车管理机关做出的行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。申请复议或起诉期间,不停止行政处罚的执行,逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由出租汽车管理机关申请人民法院强制执行。
　　第四十五条　出租汽车管理人员在执行公务时,必须出示有关证件,秉公执法,依法行政。对玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,以权谋私的,由其主管部门视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

　　第六章　　附则

　　第四十六条　市交通行政主管部门可根据本办法制定实施细则,报市政府备案后执行。
　　第四十七条　本办法自发布之日起30日后施行。

2002年3月25日