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房地产抵押权效力的探讨/袁中强

时间:2024-06-17 11:20:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8837
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房地产抵押权效力的探讨

袁中强


【案情简介】

  1997年3月7日,中国农业银行武汉市分行A办事处与武汉B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040011号《银行承兑协议书》。其内容为:收款人:武汉某链条标牌厂第一门市部;付款人为B药业有限公司,汇款金额为400万元,其中协议第二条约定申请人以武汉C制革厂自有房地产作为本协议载明承兑的担保,同日A办事处提供填充格式的合同文本由C制革厂与A办事处签订了武农银抵合字97年第040011号《抵押合同》一份,C制革厂抵押物的价值经有权部门评估为699万元整,抵押担保的范围包括承兑申请人根据主合同向抵押权人申请承兑400万元票款本金及其利息,违约金和实现抵押权的费用。抵押担保的期限为自设定抵押之日起至担保范围的全部本息清偿完毕止。当月12日A办事处和C制革厂分别在权利物资清单上签字加盖印章。C制革厂持相关文件到房地产管理部门办理了房屋岸房他97字第026号他项权证,之后交给A办事处。但A办事处没有按武农银承兑协字97年第040011号合同约定向承兑申请人开具承兑汇票。
1997年4月18日A办事处与B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040021号协议,C制革厂又与A办事处签订武农银抵合字97年第040021号抵押合同,但该合同中无任何具体抵押物内容,也没有进行抵押登记。同日B药业有限公司与A办事处签订了一份价值为160万元的质押合同。1997年4月25日 A办事处依据武农银承兑协字97年第040021号协议,向承兑申请人的收款人开出了400万元承兑汇票。
  由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日,A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的约定向B药业有限公司和C制革厂发催收通知,要求B药业有限公司和C制革厂抓紧还所欠银行为其垫付的资金,本息合计299.6万元没能实现的债权。依据相关金融政策与措施将其债权剥离转让给中国长城资产管理公司D办事处。
  2002年8月,C制革厂以1997年3月7日B药业有限公司与A办事处所签的武农银承兑协字97年第040011号协议没有生效,也没有实际履行其债权不成立,因而其抵押担保也不成立为由,将D办事处告上法庭,请求将岸房他97字第026房屋他项权证予以注销。
  在审理过程中,原、被告对04001号抵押合同及岸房他97字第026号房屋他项权证以及该协议未履行的真实性均无异议。但对040011号抵押合同的效力产生了重大的分歧。原告主张既然040011号合同没有履行,担保没有担保债权,抵押无效应当撤销,040021号抵押合同没有抵押物,没有设定抵押。被告主张两份抵押合同都是有效的,040011号抵押合同是040021号合同的前置程序,依银行惯例要先办理好房屋抵押的他项权证之后才能开出承兑汇票款。
  法院认为:1997年3月7日,原告(C制革厂)与A办事处为武农银承兑协字第040011号协议所签订的武农银抵合字97第040011号抵押合同,是双方的真实意思表示,并依法办理抵押登记,领取了房屋他项权证,抵押合法有效。但由于武农银承兑协字97年第040011号协议作为主合同根本没有履行且已超过履行期限,作为主合同的武农银抵合字97年第040011号抵押合同的担保责任也就随之消灭,遂判决准予其请求。

【案例分析】

  本案争议的焦点是房地产抵押权的法律效力,他项权证的法律地位如何界定。

一、房地产抵押

  在我国房地产的抵押由《中华人民共和国担保法》作出相关规定:《担保法》第三十三条,抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿,第三十六条;以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这是我国法律对单独以房屋或土地使用权抵押的行为采取的“房随地走”和“地随房走”的双向原则,也是因为土地使用权和房屋所有权之间存在着依附关系习惯上称谓“房屋抵押”即包括土地使用权和房屋所有权的抵押。

二、抵押登记

1、抵押合同的签订

  首先抵押合同的形式依《担保法》第三十八条之规定:抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
  其次抵押合同的内容也由该法第三十九条作了明确的规定,抵押合同应当包括以下内容:
(一) 被担保的主债权种类、数额。
(二) 债务人履行债务的期限。
(三) 抵押物的名称、数量、质量状况所在地、所有权权属或
者使用权权属。
(四) 抵押担保的范围。
(五) 当事人认为需要约定其他事项。
  笔者认为上述四项必须具备的要件是抵押合同的重要内容缺一不可,即使不完全具备可以补正,这里可以补正同样是必须的,其第五项是备用性的、选择性的即双方当事人共同认可的。

2、抵押合同的效力

  抵押合同经双方签字后,即对双方具有约束力,对于不动产、特定物的生效条件是经登记才能生效。《担保法》第四十一条,当事人以本法第四十二规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效,第四十二条列举了必须登记的抵押物及登记部门。办理抵押物登记的部门如下:
(一) 以无地上定作物的土地使用权抵押的,为核发土地使用
权证书的土地管理部门。
(二) 以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押
的,为县级以上地方人民政府规定的部门。
(三) 以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。
(四) 以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门。
(五) 以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
  凡是以房地产作为抵押物是必须进行登记的,不登记的抵押合同是没有法律效力的。但我之理解抵押合同只要双方一签字即对双方具有约束力,登记行为是我国对不动产、特定物设定的一种公示制度。抵押登记也是这种公示制度延伸,它的目的与在于保护第三人的合法权益。

关于抵押权登记最高人民法院对此作了解释。

河北省海域使用管理条例

河北省人大常委会


河北省海域使用管理条例


(2006年11月25日河北省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章总则

第一条为加强海域使用管理,维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益,促进海域合理开发和可持续利用,根据《中华人民共和国海域使用管理法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条本条例所称海域是指本省行政区域内海岸线向海一侧的水面、水体、海床和底土。

第三条在本省管辖海域内从事持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动,适用本条例。

第四条海域属于国家所有。

单位和个人使用海域,应当依法取得海域使用权。

海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第五条海域使用应当符合海洋功能区划和海域使用规划,遵循统一规划、合理开发、综合利用和保护环境相结合的原则。

第六条省人民政府及沿海设区的市、县级人民政府应当依法维护海域使用秩序,严格控制改变海域自然属性或者严重影响海洋生态环境的用海项目。

第七条省人民政府及沿海设区的市、县级人民政府海洋行政主管部门负责本行政区毗邻海域的使用和海洋环境的监督管理。

省人民政府及沿海设区的市、县级人民政府环境保护、渔业等有关部门和海事管理机构,依照有关法律、法规对海洋环境实施监督管理。

第二章海洋功能区划与海域使用规划

第八条省人民政府海洋行政主管部门应当会同环境保护、交通、渔业等部门和海事管理机构,依据国家海洋功能区划,结合本省国民经济和社会发展的实际,组织编制本省的海洋功能区划,按规定程序报批。

沿海设区的市、县(市)人民政府海洋行政主管部门组织编制本级的海洋功能区划,并按规定程序报批。

第九条省海洋功能区划经省人民政府审核同意后,报国务院批准;沿海设区的市海洋功能区划经设区的市人民政府审核同意后,报省人民政府批准;沿海县(市)海洋功能区划由县(市)人民政府审核并经设区的市人民政府复核后,报省人民政府批准。

沿海设区的市、县(市)海洋功能区划经批准后,由省海洋行政主管部门报国务院海洋行政主管部门备案。

第十条省人民政府海洋行政主管部门应当会同有关部门,根据本级的海洋功能区划,编制海域使用规划,经省人民政府批准后实施。

沿海设区的市、县(市)人民政府海洋行政主管部门应当根据本级的海洋功能区划编制本级海域使用规划,经本级人民政府批准后实施,并报上一级人民政府备案。

第十一条海洋功能区划和海域使用规划一经批准,必须严格执行。确需修改的,由原编制机关会同本级有关部门提出修改方案,报原批准机关批准。

第十二条在编制、修改海洋功能区划和海域使用规划时,海洋行政主管部门应当采取听证会、座谈会等方式征求有关部门、专家和管理相对人的意见。

第十三条海洋功能区划和海域使用规划经批准后,海洋行政主管部门应当自批准之日起二十个工作日内向社会公布。涉及国家秘密的部分除外。

第三章海域使用权

第十四条对项目用海依照下列规定实行分级审批:

(一)填海面积五十公顷以上的项目用海,围海面积一百公顷以上的项目用海,不改变海域自然属性的用海面积七百公顷以上的项目用海,国家重大建设项目用海以及国务院规定的其他项目用海,报国务院审批;

(二)填海面积不足五十公顷的项目用海,围海面积六十公顷以上、不足一百公顷的项目用海,省重点建设项目用海,报省人民政府审批;

(三)围海面积二十公顷以上、不足六十公顷的项目用海,不改变海域自然属性的用海面积四百公顷以上、不足七百公顷的项目用海,沿海设区的市所辖各区的行政区毗邻海域内围海面积不足二十公顷的项目用海和不改变海域自然属性的用海面积不足四百公顷的项目用海,报沿海设区的市人民政府审批;

(四)围海面积不足二十公顷的项目用海,不改变海域自然属性的用海面积不足四百公顷的项目用海,报沿海县(市)人民政府审批。

审批项目用海时,批准权分属两个以上沿海设区的市人民政府或者县(市)人民政府的,分别报省人民政府或者沿海设区的市人民政府审批。

第十五条申请使用海域的,申请人应当持海域使用申请书、海域使用论证报告书(表)、申请人资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料,向毗邻该海域的县(市)海洋行政主管部门提出申请,按规定程序报有批准权的人民政府批准。

申请使用的海域毗邻沿海设区的市所辖各区的行政区或者毗邻两个以上县(市)行政区的,应当向设区的市海洋行政主管部门提出申请;申请使用的海域毗邻两个设区的市行政区的,应当向省海洋行政主管部门提出申请。

第十六条申请使用海域时,下列项目用海的海域使用申请人,应当提交海域使用论证报告书;

(一)填海、围海型项目用海;

(二)省重点建设项目用海;

(三)矿产资源开采、修建海上构筑物等项目用海;

(四)涉及海上交通安全的项目用海;

(五)对海域自然属性影响较大的其他项目用海。

对前款规定以外的其他项目用海,海域使用申请人应当提交海域使用论证报告表。

第十七条海域使用申请人应当根据项目总体设计方案整体提出海域使用申请,不得将用海项目分解申报。

第十八条有批准权的人民政府海洋行政主管部门应当根据海洋功能区划和海域使用规划,对海域使用申请进行审核,征求本级环境保护、交通、渔业等部门和海事管理机构的意见后,提出审核意见,报本级人民政府批准。

有批准权的人民政府应当自本级海洋行政主管部门受理海域使用申请之日起二十个工作日内,作出批准或者不予批准项目用海的决定。在作出批准项目用海的决定前需要由下级人民政府签署意见的,下级人民政府应当自收到海域使用申请之日起十个工作日内签署意见。

前款规定的时间不包括依法需要进行海域勘测、专家评审、听证和招标、拍卖出让的时间。

第十九条有批准权的人民政府批准项目用海申请的,应当自作出批准项目用海决定之日起十个工作日内登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书,并向社会公告;不予批准项目用海申请的,应当作出书面决定,说明理由,并在作出决定之日起十个工作日内送达申请人。

第二十条海域使用申请有下列情形之一的,不予批准:

(一)不符合海洋功能区划和海域使用规划的;

(二)严重影响或者破坏海洋资源、环境、自然景观和生态平衡的;

(三)造成航道、港区堵塞、淤积,影响锚地、港口生产作业,或者临近港区使用海域影响港口安全的;

(四)对妨碍国防安全和军事用海需要有重大影响的;

(五)妨碍海上交通安全的;

(六)造成岸滩侵蚀或者危害海堤等海岸工程安全的;

(七)对海洋自然保护区有不利影响的;

(八)申请使用海域的界址、面积不准确的;

(九)申请使用的海域存在使用权纠纷的;

(十)提供虚假材料的;

(十一)法律、法规禁止使用海域的其他情形。

第二十一条列入国家和本省基本建设管理程序的项目,需要使用海域的,申请人应当在项目审批、核准前按照国家有关规定向海洋行政主管部门提出海域使用申请,取得用海预审意见。

第二十二条对经营性项目用海,同一宗海域有两个以上的单位或者个人申请海域使用权的,应当依法采用招标、拍卖出让的方式出让海域使用权。

第二十三条单位和个人参加海域使用权的招标、拍卖出让,不受单位住所地或者个人户籍所在地的限制。

第二十四条沿海农村集体经济组织或者村民委员会依据海域使用管理法第二十二条规定取得海域使用权的,该海域应当由本集体经济组织的成员承包,用于渔业养殖。

依照前款规定取得的海域使用权,不得转让、抵押。

第二十五条单位和个人使用海域,应当依照国务院有关规定缴纳海域使用金。

对渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体步骤和办法,依照国务院有关规定执行。

第二十六条依法可以减缴或者免缴海域使用金的,申请人应当向批准用海的人民政府海洋行政主管部门提交海域使用金减免申请和有关证明材料;财政和海洋行政主管部门依照《海域使用金减免管理办法》办理审批手续。

第二十七条海域使用权人在批准的海域使用年限内,可以依法继承、转让、出租、抵押海域使用权或者将海域使用权作价入股。

转让海域使用权的,应当符合法律、行政法规规定的条件。

继承、转让、出租、抵押海域使用权的,应当依法向原登记机关办理登记手续。法律、行政法规另有规定的除外。

第二十八条海域使用权人应当自取得海域使用权之日起一年内开发使用海域,不得造成海域闲置。

第二十九条海域使用权期满六十日前,海域使用权人可以依法向原批准用海的人民政府申请续期。逾期未申请续期或者未批准续期的,海域使用权终止。

在海域使用权期满前,海域使用权人可以依法向原批准用海的人民政府申请注销海域使用权。

海域使用权终止后,原海域使用权人应当依法办理海域使用权注销登记,并按规定拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。

第三十条因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以在海域使用权期满前收回海域使用权,并根据海域使用权人已使用的年限和开发使用的具体情况,经依法评估后给予相应补偿。

沿海设区的市、县(市)人民政府对在《中华人民共和国海域使用管理法》施行前已经使用海域从事养殖生产,但因不符合海洋功能区划不能继续从事养殖生产的单位和个人,应当给予合理补偿。

海域使用补偿的具体办法,由省人民政府制定。

第三十一条挖陆成海项目竣工后,土地使用权人应当自竣工之日起三个月内,凭土地使用权证书,向原批准使用土地的人民政府海洋行政主管部门申请换发海域使用权证书。海域使用权期限为土地使用权剩余期限。原土地使用权以有偿方式取得的,不收取海域使用金;原土地使用权以划拨方式取得的,收取海域使用金。

第四章海域使用与保护

第三十二条海域使用权人应当按照批准用途,合理开发使用海域,不得破坏海洋资源和污染海洋环境。

第三十三条海域使用权人在使用海域时,不得毁坏海岸防护设施、沿海防护林和贝壳堤、沙丘等自然地貌。

第三十四条进行海上堤坝、跨海桥梁、海上娱乐及运动、景观开发工程建设的,应当采取有效措施防止对海岸的侵蚀或者淤积。

第三十五条从事海水养殖的养殖者,应当采取科学的养殖方式,减少养殖饵料对海洋环境的污染。因养殖污染海域或者严重破坏海洋景观的,养殖者应当予以恢复和整治。

第三十六条禁止在下列海域内开采海砂:

(一)军事管理区、国防设施保护范围;

(二)海底电缆、管道保护范围;

(三)航道、锚地、船舶定线制海区;

(四)石油、天然气勘查开采区;

(五)重要的渔业养殖基地、海洋生物产卵场、索饵场及栖息地;

(六)海堤、港口等海岸工程和桥梁等设施的安全保护范围;

(七)海滨浴场、自然保护区、风景名胜区的沙质岸滩。

第三十七条港口、码头、船舶修造拆解企业以及海上旅游、养殖、矿产资源开采等项目的用海单位或者个人,应当采取防止污染海域的措施,并按有关规定负责清除所使用海域内的废弃物和闲置、废弃的用海设施及构筑物。

第三十八条省人民政府应当根据本省行政区毗邻海域环境容量和国家确定的主要污染物排海总量控制指标,制定重点海域污染物排海总量控制指标和主要污染源排放控制计划。

沿海设区的市、县(市)人民政府应当根据省人民政府确定的重点海域污染物排海总量控制指标和主要污染源排放控制计划,制定重点海域的污染物排海总量控制实施方案。

第三十九条省人民政府和沿海设区的市、县(市)人民政府应当组织有关部门和单位制定海洋环境污染事故、海洋灾害应急预案。发生海洋环境污染事故或者海洋灾害时,省人民政府和沿海市、县(市)人民政府应当依照国家有关规定向社会公告。有关部门和单位应当立即按照应急预案的规定进行应急处置。

第四十条省人民政府海洋行政主管部门应当会同有关部门组织建立全省的海洋环境监测、监视网络,定期评价海洋环境质量,发布海洋环境质量信息和海洋巡航监视通报,并对海洋赤潮进行监测、监视、预警、预报。

第五章法律责任

第四十一条沿海县级以上人民政府及其有关部门有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)对符合法定条件的海域使用申请不予受理或者对不予批准的海域使用申请未依法说明理由的;

(二)违法批准使用海域的;

(三)不按规定收取、减免海域使用金或者贪污、截留、挪用海域使用金的;

(四)其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的。

第四十二条违反本条例第十七条的规定,将同一项目化整为零,分解申报的,由县级以上人民政府海洋行政主管部门责令退还非法占用的海域,恢复海域原状,没收违法所得,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款。对将用海项目分解报批骗取批准进行围海、填海活动的,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。

第四十三条违反本条例第三十六条的规定非法采砂的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,除没收违法所得外,并处五万元以上十万元以下的罚款。

第四十四条违反本条例的规定,海域使用权人自取得海域使用权之日起一年以上未开发使用海域的,由颁发海域使用权证书的人民政府海洋行政主管部门责令限期使用;连续二年未开发使用海域的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,无偿收回海域使用权。

第六章附则

第四十五条在本省行政区毗邻海域持续使用特定海域不足三个月,可能对国防安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响的排他性用海活动,依照国家和本省有关规定办理临时海域使用证。

第四十六条本条例自2007年1月1日施行。1999年11月29日河北省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《河北省海域管理条例》同时废止。


关于印发乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公室


关于印发乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法的通知
文号:乌政办[2008]264



乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办,各相关单位:
《乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法》已经2008年8月4日市人民政府第7次常务会议研究通过,现予印发,请认真遵照执行。



二○○八年九月八日
乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法

第一条 为切实加强重大动物疫病防治工作,做好对动物调运的监督管理,有效阻断动物疫病的传播,根据《中华人民共和国动物防疫法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 乌鲁木齐市农牧局(兽医局)负责全市易感动物调运的监督管理工作,乌鲁木齐市重大动物疫病防治指挥部办公室具体负责易感动物调运的日常监督管理工作。各区(县)人民政府、乌鲁木齐市经济技术开发区管委会、高新技术产业开发区管委会负责本辖区内易感动物调运的日常监督管理工作。乌鲁木齐市重大动物疫病防治指挥部其他成员单位应按各自职责,配合做好易感动物调运的监督管理工作。
第三条 本办法所称重大动物疫病是指:造成或可能造成对人体健康和畜牧业健康发展有重大危害的一类动物疫病;呈爆发流行的二类、三类动物疫病;新发现的动物疫病或己经消灭又发生的动物疫病以及其他有严重影响和重大危害的动物疫病(如口蹄疫、高致病性禽流感、高致病性猪蓝耳病、狂犬病、猪瘟、鸡新城疫、炭疽、羊痘、结核病、布鲁氏杆菌病爆发时等)。易感动物是指:对某种动物疫病容易感染发病的动物。口蹄疫的易感动物有牛、猪、羊、骆驼、鹿等家养和野生的偶蹄动物;高致病性禽流感的易感动物有鸡、火鸡、鸭、鹅、鹌鹑等家禽及野鸟、水禽、海鸟等禽类;高致病性猪蓝耳病的易感动物是猪;狂犬病的易感动物有犬科、猫科等温血动物;猪瘟的易感动物是猪;鸡新城疫的易感动物有鸡、火鸡、鹌鹑、鸽子、鸭、鹅等多种家禽及野禽;炭疽的易感动物有牛、羊、猪等家畜和野生动物;羊痘的易感动物是羊;结核病的易感动物有牛、猪、家禽;布鲁氏杆菌病的易感动物有羊、牛、猪、犬等多种动物。
第四条 各区(县)人民政府应当加快本地良种动物繁育体系的建设,促进本地畜牧业的健康发展。
第五条 调运易感动物实行登记制度。到外地调运易感动物的,应当先到所在地动物防疫监督机构申报并登记。
第六条 调运易感动物应当遵守下列规定:
(一) 了解调运地动物疫情流行情况,核对相关的免疫证明,对免疫状态不明确的进行补苗,对补苗后拟调运的动物隔离观察
30天。
(二)选购动物应当在动物防疫有保障的非疫区的饲养产地进行。
(三)应当查看免疫档案和免疫记录,逐头(只)核实免疫耳标号码,对己入选的牲畜,按国家标准进行结核病和布鲁氏杆菌病的检疫,剔除阳性者。
(四)运输途中发现疑似疫情的,要终止运输,立即报告所在地动物防疫监督机构,做出及时处置。
(五)调运的动物运达后,应先在所在地县级以上人民政府动物防疫监督机构指定的地点和监督下隔离观察30日,经检疫合格后方可投入使用。在隔离期间发现疑似疫情的,要立即报告当地动物防疫监督机构,做出及时处置。
第七条 准备将易感动物运出本市的有关单位和个人,必须向所在地动物防疫监督机构申请实施产地检疫。
第八条 违反本办法规定调运易感动物的,依法进行处理;造成严重后果的,按照“谁引进、谁负责”的原则,依法追究责任。
第九条 本办法自发布之日起实施。