王克先 浙江新时代律师事务所
[内容提要] 强制拆除违法建筑关系到稳步推进城镇一体化建设，保护当事人合法权益和经济社会协调健康发展的大事。违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。许多违法建筑的形成有其历史原因和过程，有的甚至历史悠久，认定是否违法建筑必须正确把握法律界限。行政机关强制拆除违法建筑是一种典型的行政强制执行行为，除了依照《城乡规划法》规定程序，还应当遵守《行政强制法》规定的行政强制执行一般程序，并应遵守《行政强制法》规定的强制拆除违法建筑特殊程序。
[关键词]违法建筑 强制拆除 我见

强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等（下统称违法建筑）事关推进城镇一体化建设中的社会稳定、人民群众（下称当事人）的切身权益和经济社会协调健康发展。建筑物、构筑物、设施等是当事人的重要财产，价值大，与日常生活、生产密切相关，涉及当事人重大利益。强制拆除违法建筑涉及范围广、影响大、社会关注度高。如不严格遵守强制拆除违法建筑的法律规定，进行野蛮强制拆除、暴力强制拆除，将会酿成悲剧性事件，严重影响社会稳定。
一、违法建筑概述
（一）违法建筑法律称谓的演变
何谓违法建筑并无法律定义。而且，起先没有违法建筑的概念，而是称为违章建筑。
违章建筑首先出现在1980年4月15日国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市规划条例》也使用了违章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市规划法》第一次出现了违法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》仍然称为违章建筑。
1993年11月1日起施行《村庄和集镇规划建设管理条例》使用了违法建筑一词。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》沿用了违章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城乡规划法》中没有违法建筑或违章建筑用语，而是规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正，限期拆除，罚款、没收等。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时建筑超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。
2011年1月21日起施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》则使用了违法建筑这一概念。
综观法律法规规章，对违反规划的建筑有的称之为违章建筑，有的称之为违法建筑，但随着时间的推移，相关法律法规规章称为违法建筑的明显多于违章建筑。仔细审阅法律法规规章具体内容，可以得出，违法建筑、违章建筑并无本质差异，如果说硬要区分，违法是指违反法律，违章是指违反规章，但法律本身就有广义与狭义之分，广义的法律包括规章在内，可以说以前的违章建筑就是现在的违法建筑。正如交通违章行为自《道路交通安全法》施行后叫作交通违法行为是同一个道理。2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对违法建筑强制拆除问题作出了规定，起到了定论，今后将不再有违章建筑的概念。
（二）违法建筑的概念
违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。
违法建筑一般包括：
1、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的建筑；
2、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑；
3、未经批准进行建设的临时建筑、未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准期限不拆除的临时建筑。
4、违反法律、法规规定的其他建筑。
二、违法建筑的法律认定
如何认定违法建筑，事关重大，必须正确把握法律界限。应把握以下几点：
（一）城乡规划法与其他部门法的关系
目前，拆除违法建筑可以依据的法律、法规主要有：《城乡规划法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《环境保护法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《电力法》、《文物保护法》、《城市道路管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》，等等。
《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，确需占用农用地的，办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。
为了使建设工程不致出现违反有关法律规定的情形，建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（建规字第66号），实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度。
城乡规划主管部门依据城乡规划及城乡规划方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合其他部门法的要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过引导、控制、协调、监督，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求。也就是说，城乡规划主管部门在确保工程建设的合法性方面，取到了综合引领的作用。
建设工程规划许可证(或乡村建设规划许可证，下同)是城乡规划主管部门（或省级政府确定的镇人民政府）依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。而从核发建设工程规划许可证程序看，核发了建设工程规划许可证可以认为有关建设工程不仅符合《城乡规划法》的规定同时符合相关法律的规定。也就是说，是否具有建设工程规划许可证，是认定相关建设工程是否违法的依据。
违法建筑不是由城乡规划主管部门统一认定，而是要根据违法建筑的性质分别由法律法规规定的相应行政主管部门在各自的权限范围内认定，依照法律法规明确的执法主体行使强制执行职责。
可以这样界定，无需规划的建设工程或规划许可需要前置许可的建设工程未经前置许可进行建设的，由相应的前置许可行政主管部门在权限范围内认定是否违法建筑，属于违法建筑的按该法律法规规定程序强制拆除，已经过前置许可而未经规划许可建设的，由城乡规划主管部门认定是否属于违法建筑，按《城乡规划法》规定程序强制拆除。
（二）法律溯及力问题
违法建筑违反了相关法律才成为违法建筑，这就首先涉及到法律适用问题。“违法”建筑的形成有其历史原因和过程，“违法”建筑历史往往远远早于法律规范的历史，尤其在当时规划无法可依，由于法律溯力的问题，不能一律对“违法”建筑依照现行法律的要求处理。关于新旧法律规范的适用规则，最高人民法院的司法解释性文件有过比较全面的阐述。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）三、关于新旧法律规范的适用规则中规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。司法解释虽然不直接调整行政机关的行政执法活动，但当事人一旦把行政机关告上法庭，有关司法解释就将作为裁判行政执法活动是否合法的标准，因此，司法解释应得到行政机关的尊重。
法律溯及力问题也引起建设部的高度重视，比如1990年《城市规划法》正式实施后，《城市规划条例》同时废止。一些地方的城乡规划主管部门向建设部询问在《城市规划法》实施前发生的违法行为，在《城市规划法》实施后发现并需作出处理的，应当适用于《城市规划法》还是适用被废止的《城市规划条例》。为此，建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用《城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。
所以旧法的废止不是指旧法一律不能适用，而是指对新法生效后发生的行为不能适用，对新法生效后，但发生在此之前的行为，仍然可以适用旧法。
（三）法律规范的适用规则
2004年7月1日起施行的《行政许可法》规定， 法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
而关于规划，《城乡规划法》已设定了行政许可，故行政法规、地方法规及规章只能就实施行政许可作出细化的规定。如果当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违法建筑。
（四）违法建筑的补正
违法建筑的违法可分为程序性违法及实质性违法两种，程序性违法是指建筑并未影响城乡规划，可以按一定程序办妥建设工程规划许可而变为合法建筑；实质性违法，则指无法办妥建设工程规划许可使其变为合法建筑。
依照《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，其中可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处罚款。《城市规划条例》与《城市规划法》也有类似的规定。这就意味着，违反了法律的建筑，并不必然被认定为违法建筑，有可能符合相应条件而获批准，从违法建筑成为合法建筑。
（五）是否超过追究时效。
强制拆除违法建筑虽是行政强制执行行为，但违法建筑的认定本身应当是行政处罚，这就关系到行政处罚的追究时效。
1、行政处罚的追究时效
　　行政处罚的追究时效是指，行政机关对当事人违反行政管理秩序的行为给予行政处罚的有效期限。
　　《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
湖北省人大


湖北省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法
颁布单位:湖北省人大常委会

颁布时间:19861211

实施时间:19861211

失效时间:19891030

标题:湖北省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法

题注:（１９８６年１２月１１日湖北省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）



正文:

第一条 为合理开发、利用和保护矿产资源，促进矿业发展，根据《中华人民共和国矿产资源法》第十四条规定，结合本省实际，制定本办法。

第二条 　本办法适用于本省境内乡镇（含村，下同）集体矿山企业和个体采矿（含个人合伙集资办矿，下同）以及不属于国家计划投资兴办的其他矿山企业。

第三条 各级人民政府及有关主管部门，应实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针，鼓励发展乡镇集体矿山企业，允许个体采矿，并合理划定采矿范围，指导和帮助技术改造，改善经营管理，加强安全生产。按照积极支持、有偿互惠的原则，地质矿产主管部门、地质工作单位、国营矿山企业，应当主动向乡镇集体矿山企业和个体采矿提供地质资料和技术服务，收费应根据矿产的价值和采矿者的承受能力，做到优惠合理。其它有关部门应从生产、物资供应、矿产品运输等方面向乡镇集体矿山企业和个体采矿提供有偿服务。

第四条 省人民政府地质矿产主管部门和市、州、县（市）人民政府矿产管理机构负责本行政区域内的矿产资源的监督管理工作。省、市、州、县（市）人民政府地质矿产主管部门或矿产管理机构、有关矿业主管部门应协助同级乡镇企业主管部门指导、帮助和监督管理乡镇集体矿山企业和个体采矿工作。

第五条 乡镇集体矿山企业和个体开采矿产资源，必须按本办法规定领取采矿许可证。采矿许可证由省地质矿产主管部门统一制发。

第六条 乡镇集体矿山企业采矿范围：（一）县以上矿产管理机构指定开采的矿产资源； （二）省以上矿业主管部门、地质矿产主管部门和计划部门在未规划或已规划但未安排建设的大、中型矿床中划定在矿段； （三）国营矿山企业矿区范围内开采不到的边缘零星矿产；（四）国营矿山企业不开采的残留矿； （五）零星分散的矿产资源。

第七条 允许个体采挖零星分散的小矿点、小矿脉和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及生活自用的少量矿产。

第八条 开办乡镇集体矿山企业必须具备下列条件：（一）有矿产资源、必要的地质资料和简要的开拓、采矿设计图纸及说明； （二）矿界范围明确，不危及邻矿、邻近单位、邻近居民区的安全和正常生产，不影响国家重要设施的安全和自然保护区、风景区、历史文物的保护；（三）具有与所申请的开采规模相适应的资金、人力、物资和技术力量； （四）有符合保证安全生产的条件和专职或兼职安全员，以及取得爆破作业证书的爆破人员； （五）具有必要的环境保护措施。

第九条 个体采矿条件根据具体情况，参照本办法第八条中（二）、（三）、（五）项的规定，并能保证安全生产。

第十条 开办乡镇集体矿山企业和个体采矿，须填报采矿申请书，经乡（镇）人民政府审查同意后，按下列程序审查批准，颁发采矿许可证：（一）在省以上矿业主管部门规划区内的指定地段或省属以上国营矿山边角处办矿，以及跨地区办矿的，须经县（市）人民政府审查同意，报省矿业主管部门审查批准； （二）在地、市、州属国营矿山边角处以及跨县办矿的，须经县（市）人民政府审查同意，报地、市、州矿业主管部门审查批准；（三）在上述范围以外的其他区域办矿的，由县（市）矿业主管部门审查批准。 地质矿产主管部门或矿产管理机构在批准前复核，批准后统一由县（市）人民政府发给采矿许可证。采矿许可证不得买卖、出租、转让，不得用作抵押。个人生活自用采挖少量的砂、石、粘土等矿产，不需申报和办理采矿许可证。

第十一条 乡镇集体矿山企业和个体采矿，凭采矿许可证，到当地工商行政管理部门登记注册，领取营业执照后，方可采矿。领到采矿许可证半年内，无正当理由不进行建设者，发证机关有权吊销其采矿许可证。

第十二条 采矿许可证有效期以批准的矿山服务年限为准，期满自行失效。仍需继续开采和需要延长办矿年限或变更矿区范围的，必须按规定重新办理采矿许可证。

第十三条 本办法颁布以前，未申请取得采矿许可证者，应按本办法规定，补办采矿许可证。

第十四条 乡镇集体矿山企业和个体采矿，必须按照采矿许可证限定的范围进行开采，不准擅自越界。

第十五条 开采矿产资源，必须有合理的开采顺序、方法，力求综合利用，防止采富弃贫、浪费资源。

第十六条 乡镇集体矿山企业和个体采矿，开采国务院规定统一收购的矿产品，必须交售给指定的收购单位。其他矿产品允许自行销售。矿产品销售，应当减少中间环节，生产和收购单位直接结算。

第十七条 乡镇集体矿山企业和个体采矿者结束采矿和因其他原因中途歇业时，应及时到原批准和发证机关办理歇业注销手续。

第十八条 国家需要在已批准开办的乡镇集体矿山企业、个体采矿范围内进行地质勘探或建设矿山时，乡镇集体矿山企业和个体采矿者应服从国家需要，关闭或迁移到其他地点开采，由国营矿山建设单位给予合理补偿，并妥善安置群众生活，或实行联合经营。

第十九条 对本办法颁布以前已进入国营矿山企业矿区范围内的乡镇集体矿山企业和个体采矿者，按以下办法处理：（一）符合省人民政府颁发的《湖北省矿产资源开发管理的有关规定》（以下简称规定）办矿范围的，允许继续开采； （二）在省人民政府《规定》颁发以前进入但不符合《规定》办矿范围的，应当关闭，由国营矿山企业根据不同情况，给予妥善安置。可以指定到其他地点开采，给予合理补偿；还可以实行联合经营或承包矿山工程；（三）在省人民政府《规定》颁发以后进入但不符合《规定》办矿范围的，无条件撤出。

第二十条 乡镇集体矿山企业和个体采矿应缴纳管理费。 管理费收取办法，由省人民政府另行规定。

第二十一条 国营矿山企业、乡镇集体矿山企业、个体采矿者之间发生有关采矿争议的，由当事人协商解决，协商不成的，根据不同情况，由当地或县以上地方人民政府处理。

第二十二条 违反本办法，有下列行为之一的，根据情节轻重，由县（市）人民政府责令停止开采、赔偿损失、没收违法所得，直至吊销采矿许可证。对直接责任者或对合法采矿进行阻挠、刁难的，予以批评、教育、行政处罚，触犯刑律的，追究刑事责任：（一）无采矿许可证擅自采矿的； （二）超越采矿许可证限定范围开采的； （三）采矿许可证已经失效，仍继续采矿的； （四）非法进入他人已取得采矿权的矿区范围采矿的；（五）采取破坏性的开采方法采矿的； （六）买卖、出租、转让采矿许可证或用作抵押的； （七）对乡镇集体矿山企业和个体采矿者依法申请采矿和合法采矿活动进行任意阻挠、刁难的。

第二十三条 违反安全和劳动保护规定，违章作业，造成安全事故的，按《湖北省厂矿企业安全生产管理条例》有关规定处理。违反环境保护规定，造成严重环境污染的，按《湖北省环境保护暂行条例》有关规定处理。

第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起十五日内，向人民法院起诉。对行政处罚决定期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十五条 本办法由湖北省地质矿产主管部门解释。

本办法自１９８７年４月１日起施行。从施行之日起，过去省内颁发的有关规定，凡与本办法有抵触的，以本办法为准。