规模经济与我国反垄断立法

中国政法大学法学院 侯圣鑫


摘要：随着我国改革开放的进一步深化和我国加入世界贸易组织，世界的经济一体化进程进一步加快，国际竞争日益白热化，我国企业面对着越来越激烈的市场竞争 。通过市场主导和政府为辅助的并购战略实现规模经济来增强国际竞争力已经是必然的发展趋势和必然选择。与此同时，我国的反垄断立法工作也已经提上日程，反垄断立法与我国目前的规模经济战略并不冲突，而且，我国更应该配合我国的规模经济战略加快我国的反垄断立法进程。
关键词：规模经济 反垄断立法

近年来，我国制定反垄断法的呼声日益高涨，我国的立法机关也已经将反垄断法纳入到立法日程中来。针对我国制定反垄断法的必要性和紧迫性，我国的经济法学界已经进行了广泛而深入的论证，学者们给我们提供了很多的立法的原因和依据。国内外的历史经验和现实告诉我们，发展市场经济必须有健全的竞争立法和强有力的竞争执法，必须培育良好的竞争文化和竞争机制 。从西方发达国家的经济发展实践和立法实践看来，为了维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益，制定统一的和与世界接轨的反垄断法已经是我国的立法的必然选择，在此，对我国制定反垄断法的必要性不作过多探讨。
我国的反垄断法从呼吁制定到现在已经有数十年，之所以现在也没有制定出台，除了其他经济因素和政策原因外，在立法的理论上还存在诸多没有解决的理论问题和有争议的观点。其中最主要的是如何处理好我国目前发展规模经济与反垄断法的关系。本文粗略探讨二者的关系并初步提出解决问题的法律方法。
一、中国发展规模经济的必然性分析
随着我国加入世界贸易组织，世界经济一体化的进程进一步加快，国际竞争日益白热化，我国的企业尤其是计划经济体制下的国有大中型企业面临越来越严峻的市场竞争。由此通过并购战略组建新的企业航空母舰来增强国际竞争力已经成为焦点 。我国目前的经济状况是小型企业太多，企业的经济规模太小，没有形成企业团队和规模经济。从资产规模上看，2004年中国企业500强资产总额为34092亿美元，而世界500强企业在2003年的资产总额就达到了608145亿美元。此外，从营业收入上看，2004中国500强的总营业收入只有世界500强总营业收入的2.76%。扩大我国企业的规模实现规模经济已经是我国目前经济发展增强国际竞争力的当务之急。显然，利用并购的方式实现企业快速的扩大规模实现规模经济是相对简单的方法也是目前我国应用较多的战略。
中国企业的并购浪潮不仅是因为我国企业面临的竞争压力和市场需求自发的内部变革，而且是政府从机制上引导、从方向上控制、从力度上促进的划时代的经济变革；这场并购浪潮，一方面是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，另一方面也是我国在新的经济建设时期必然产生的历史过程。 近年来，我国的企业并购在规模和强度上出现急剧扩大增强的趋势。中国移动（香港）用800多亿元兼并8省市移动网络、日本日产汽车以近百亿元与东风合资、美国百威啤酒参股青岛啤酒、美国新桥投资参股新发展……一股空前的兼并大潮正席卷中国企业界。据普华永道的调查，在受访的232家跨国公司和产业投资基金中，有七成认为中国的并购活动会加速增长。我国的这场并购浪潮，从世界范围来看，是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，从国内范围来看，是影响整个21世纪经济发展的新的并购浪潮。面对经济全球化的深刻影响，我国企业需要在较短时期内快速做大做强，以迎接全球性的竞争格局，我国企业的强强并购必然存在以下几个方面的特点：1、以战略选择为目的，旨在改变产业结构和市场结构。2、并购将以市场行为为主，政府也会在一定程度上起到促进和控制作用。 3、以横向并购为主，其它并购形式也多有发生。4、产业资本与金融资本必然会相互渗透。5、并购的支付形式多样化。6、跨国并购行为将越来越多，规模也越来越大。7、并购金额大部分将发生在证券市场上 。
最近的企业并购，发展规模经济的实践证明，绝大部分的企业并购后都实现了资源的互补和优势的共享，极大的增强了企业的核心竞争力。因此，我国发展规模经济的道路不会发生改变，而且还会向更深更广的方向发展。
二、发展规模经济与我国的反垄断法的关系分析
采用并购的方式实现规模经济，虽然提高了企业的规模和效益水平，但是经常出现这样一对矛盾：一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配置；另一方面，随着并购的深化，企业规模的不断的扩大，当生产集中到少数规模巨大的企业后，就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的低效率。正是规模扩张与垄断集中这个矛盾的存在，使得很多的学者对当前我国制定反垄断法的时机是否成熟产生了怀疑甚至直接予以否定。他们认为现在当前我国应该针对我国企业规模过小，效率过低的现状扩张企业的经济规模，实现规模经济，而不是制定反垄断法来限制企业的规模扩张，因为众所周知，反垄断法的核心就是反对经济力量的过度集中。但是我认为，规模经济的发展和我国目前制定反垄断法之间不存在矛盾，相反，二者还是统一的，如果我们合理的处理好二者之间的关系，我们将建立并发展良好法治环境下的规模经济。究其原因，我归纳为以下诸点：
（一）从规模经济本身来看
规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成本扩大和收益递增的现象。规模经济可以分为外部规模和内部规模。外部规模经济指的是单位产品成品取决于行业规模而非单个厂商的规模；内部规模经济则指的是单位产品成本取决于单个厂商的规模而不是所在行业的规模。在我国，很多学者之所以会对反垄断法是否需要制定持反对或怀疑态度，很重要的原因是对规模经济和经济规模的认识存在误区。规模经济的形成必然以经济规模的扩大为前提。生产规模的扩大往往能带来规模经济的要求，如采用先进的设备，更细的分工等，而且经济规模的扩大也有利于增强企业对需求波动、抵御风险的能力。但是规模经济的不断扩大并不必然形成规模经济，企业购并、资产重组也并非都有利于构造规模经济格局。这个可以从以下几个方面来理解：1、生产能力随着生产规模的扩大超过一定的点，产出的增量或边际产出将会减少，出现规模报酬递减的现象，也即意味着规模经济的形成是企业适度扩张的结果。2、随着企业规模的无限制扩张，企业的交易成本也会上升。企业之所以替代市场存在，是因为通过市场交易是需要成本的，而通过企业内部化的层级制管理结构加以组织，可以将这些成本内部化。但如果管理幅度过大，或者层次太多，也会导致企业效率低下，规模不经济。3、规模的扩大，必然引起市场中的垄断力量的增强，从而导致市场将偏离充分竞争时的均衡，垄断者将凭借其垄断定价和市场进入壁垒获得垄断利润。此时企业追求创新、追求技术进步的压力和动力都将减弱 。
从以上的分析可以发现规模经济不等于经济规模，经济规模的扩张可能形成规模经济，也可能导致规模不经济，关键就在于把握这个度的问题。规模经济更不是垄断经济，垄断经济只是经济规模扩张的可能结果，并非必然结果。如果有较好的法律控制和政策引导，我们就可以合理的发展规模经济，不会导致垄断经济的出现。规模经济和垄断经济之间并不存在必然的冲突，矛盾的症结在于经济规模的扩张的目标存在主观操作性，它可以导致垄断经济，也可以导致规模经济。但这并不能直接推理出来反垄断立法和规模经济之间存在矛盾。相反，这恰好说明二者在最终目标上是统一的。规模经济是效率经济，它的本质是追求微观经济上的企业效率，最终目标是实现微观经济领域的资源优化配置。而反垄断法追求的目标是通过对竞争自由的维护，促进经济的高效率，最终实现宏观经济领域的资源优化配置。追求规模经济并不会阻碍反垄断法的制定和实施，反垄断法的制定实施也不会影响我们追求规模经济的实现。
（二）从反垄断法的立法目的来看
表述反垄断法立法目的的著名论断“保护竞争而不是竞争者”，起基本的含义是指反垄断法不是简单以特定的竞争者受到损害作为判定是否构成垄断行为的标准，而是从竞争机制的大局或整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反垄断法才会予以正当的干预。但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定的过于原则，现实中很难操作。因此在具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者福利等标准予以综合判断认定。
经济效率因其在提高社会福利中的地位而成为反垄断法追求的基本目标。在美国里根政府执政期间，经济效率甚至被认定是反垄断法的唯一目标。从经济效率的角度而言，反垄断法并不反对任何形式的垄断，更不等于反对规模经济。尽管规模生产和销售导致了中小企业的竞争机会的丧失，损害了中小企业的利益，但只要这种损害没有威胁到市场经济体制本身，反垄断法就不应该干预。特别是在经济全球化的形势下是否构成垄断的市场界定标准本身就是相对的，某些行业在一国境内已经形成垄断集中，但如果放在国际竞争的背景中考虑，一国的寡头垄断在世界范围内则有可能形成充分的竞争。随着经济全球化趋势的深入，“效率抗辩”将在反垄断诉讼中发挥越来越大的作用。一个企业的经济规模再大，占有的市场份额再高，只要能提高经济效率，增强国际竞争力都可以成为对抗垄断诉讼的理由。美国波音和麦道的成功合并就是典型例子。从经济规模来讲，合并后的企业绝对构成了传统意义上的垄断了，但合并之所以得到美国政府的大力支持，就在于合并能提高经济效率，提高国际竞争力。
反垄断法发展到今天已经从“结构主义”走向了“行为主义”。按照结构主义分析方法，如果一个企业的市场集中度迅速上升或者其参与合并企业的市场份额过大就会被认定为违反反垄断法，这种近似于有罪推定的的原则在今天已经基本上被所有的国家所抛弃，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义分析方法认为垄断并不总是损害竞争和消费者的利益的，只有在这种垄断地位是通过不公平的或者剥削性的方式获得的情况下才是反垄断法所要干预的。就微软公司垄断案而言，美国政府打算分解该公司的主要原因不是微软公司太大了，而是因为其滥用了这种太大的地位，通过不正当的方式来维持起垄断的地位。换言之，规模太大不是政府反对或者分解微软公司的原因，而是微软公司滥用垄断地位实施捆绑销售等行为的结果。
总之，反垄断法不是反对经济规模，更不是反对规模经济，而是反对实现规模经济过程中限制自由竞争的行为。特别是在我国，虽然由集中所导致的经济性垄断还不明显，但我们绝对不能以此否定反垄断法制定在当前的必要性和紧迫性。由于行政性垄断带来的行业性垄断、地方保护主义和市场分割的泛滥局面已严重破坏了公平的市场竞争机制。如果不尽快出台反垄断法，后果将不堪设想。我国应该采取绝大部分国家都采用的“行为主义”来认定是否构成垄断，即只对禁止滥用垄断地位的行为进行规制，而不对垄断结构予以规制 。
（三）从立法超前性上来看
我国目前已经有一系列的反垄断规范性文件出台。国务院及有关部委先后颁布了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》以及《关联方之间出售资产等有关会计处理的暂行规定》。但是建立统一的反垄断法典已经是必然的趋势。现在反垄断的最主要的目标应该是破除行政性垄断。但是我国的反垄断立法的主要内容针对的却是在企业规模扩大后的可能出现的垄断行为。而我国的企业规模经济后向垄断发展的趋势和破坏竞争的行为却没有出现。但是我国从立法要具有一定程度的超前性上来考虑，我们需要制定完善系统的反垄断法典。不仅要针对行政性垄断还需要针对以后好出现的垄断。这个在立法学理论上已经可以得到最简单的解决。
三、反垄断法律制定中处理二者关系的措施
我国在制定反垄断法典的过程中，需要采取以下措施来解决合理的处理规模经济和反垄断法的关系：
（一）合理确定反垄断法的豁免范围。即铁路、电信、邮政、煤气、自来水、电力等行业和企业是否应当豁免于反垄断法。一种意见认为，这些领域的运营商的垄断地位是自然形成或依据法律法规合法取得的，反垄断法不应挑战其垄断地位。主流意见则认为，反垄断法不挑战国家赋予特定运营商的垄断地位，但这并不等于说准许其滥用市场垄断地位。反垄断法的豁免一般分为行业豁免和行为豁免两类。行业豁免是法律直接规定某些行业不适用于反垄断法，行为豁免则是就具体的行为规定不适用于反垄断法的程序和条件。从发展趋势来看，行为豁免已经逐渐取代行业豁免，成为反垄断法豁免的主要形式。笔者认为，我国目前应该采取行业豁免和行为豁免相结合的方式。综合考察各国的反垄断立法经验，我国在制定反垄断法的过程中，应该根据各个行业发展的基本情况，对各个行业所禁止的垄断行为作出明确而具体的规定。
　（二）合理确定企业购并中市场集中度的判断标准。主流意见认为，对企业购并进行监控是各国反垄断法的重要内容，我国的反垄断法也应当对其做出规定。但如何根据中国的实际情况制定出既能够防止垄断，又不会影响企业合理的购并活动的法律，则需要仔细研究和权衡。市场集中度的判断标准在不同的行业不同的地区应该做严格的区分，并且随着经济的发展变化，市场集中度的判断标准也应该发生相应的变化。在反垄断法典中，明确确定各个行业各个地区市场集中度的判断标准不具有可行性。而且判断标准的变化也使得立法不具有稳定性。我国反垄断法仅仅规定市场集中度的判断机关和判断程序即可，而由有权机关根据具体的情况确定市场集中度的判断标准。
　（三）明确反垄断法应重点规制垄断性的行为。在各国反垄断实践的发展过程中，不论立法、执法或法学界，对反垄断法应重点规制垄断性的市场结构还是行为，都有过争论。那么，我国反垄断立法重点是针对的垄断性的市场结构还是行为？在世界各国反垄断实践的历史上，曾出现过以结构规制为重点的先例。但从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，不再对市场支配地位进行规制。我国反垄断法应该顺应这一世界反垄断立法发展趋势，明确规定反垄断法重点规制的是垄断性的行为而不是垄断性的市场结构。

结 论

通过以上分析，我国建立反垄断法已经是必然的发展趋势，我国需要建立完善的并有适当超前性的反垄断法典。但是这与我国目前实施规模经济战略，提高我国企业的国际竞争力并不矛盾，我国企业的并购浪潮将继续朝跟深更广的方向发展。而且如果我们清楚的认识我国反垄断立法和规模经济之间的关系并采取合理的措施来处理二者之间的关系，我国的反垄断法将促进规模经济。如此，我国将实现立法与经济实践的良性互动。

参考文献：

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国家林业局


国家林业局关于进一步加强林业有害生物检疫工作的通知

林造发[2007]198号


各省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局：
当前，松材线虫病、美国白蛾、松突圆蚧等危险性病虫疫情不断扩散蔓延，危害程度日趋严重。截至2007年5月，松材线虫病疫区已扩大到全国12个省（市）的113个县（区）。扩散蔓延态势如此严重，而各地能够查处到的疫情流失案件却很少。查不出源头，就难以有效地遏制疫情，形成工作上的被动。造成当前严重局面的重要原因就是各地重视检疫工作不够，执法力度不大，漏检情况严重，没能充分发挥检疫执法职能，工作开展不到位。为了有效控制林业有害生物的传播蔓延，进一步加强检疫工作，现就有关事宜通知如下：
一、 提高认识，高度重视林业有害生物检疫工作
随着我国经济的快速发展，国际国内间的贸易往来日益频繁，极大地增加了危险性有害生物传播蔓延的几率，一些欠发达地区，也成为外来有害生物入侵的重灾区。林业有害生物灾害的严重发生，不仅对森林健康和生态环境建设构成重大威胁，而且直接影响到我国的对外贸易和交流，影响到农民增收和农村经济社会的和谐发展。因此在新形势下，各地必须进一步提高对加强林业有害生物检疫工作重要性的认识，森林植物检疫是森检机构的根本任务和职责，必须采取有效措施，牢固树立抓检疫就是抓重点、抓检疫就是保资源、抓检疫就是建和谐的思想，加强领导，有效遏制林业有害生物传播蔓延，扭转当前的严重局面，保护生态建设成果，维护生态安全、木材安全，维护社会和谐。
二、 落实责任，不断提高林业有害生物检疫工作水平
林业植物检疫是我局开展目标考核工作的重要内容，各地要认真学习重庆市的好经验、好做法，把林业植物检疫纳入重要的工作日程，明确检疫责任，强化职能，建立长效机制，不断提高检疫工作水平。一是各地要将检疫工作与落实目标管理责任制相结合，建立健全检疫工作责任制，将林业有害生物执法纳入目标管理责任制进行量化考核，建立“案件查处率”指标，年初建账，年中查账，年底交账，严格考核，做到目标、任务、责任、措施“四落实”。二是要将检疫工作与落实重大外来林业有害生物应急预案相结合，认真实施《突发林业有害生物事件处置办法》，准确掌握重大外来有害生物应急预案的启动程序和处置办法，加强演练，面对突发疫情，能够迅速、准确地按有关规定做好应急处置工作，提高处置突发林业有害生物事件能力，减轻灾害造成的损失。三是要积极主动地开展部门间的交流与协作，切实加强与出入境、农业、气象、交通、铁路、民航等部门的协调配合，建立部门间的信息通报制度，定期互通情况，互相配合支持，各负其责，齐抓共管，共同做好检疫工作。
三、严格检疫，坚决杜绝林业有害生物的传播蔓延
各地在开展检疫工作中，要善于把握关键环节，提高检疫工作的成效。一是要做好监管调查和检疫登记工作。具体要求是，各地要以县级为单位，对辖区内生产、使用、经营松木及其制品的单位和个人进行全面登记（参考表格见附件1），在此基础上，分级（省、地、县）建立健全相应的档案资料。各省（含自治区、直辖市、集团公司、生产建设兵团）登记情况汇总表（见附件2）请于12月底前报我局。今后该项工作要纳入检疫管理信息网络，常抓不懈。二是要抓好产地检疫和调运检疫。检疫人员必须深入生产第一线开展产地检疫调查，防止漏检，一旦发现疫情，及时封锁、扑灭，将有害生物控制在源头。要进一步加强对调运检疫的管理，严格签发和查验《植物检疫证书》。三是要加强重点场所的检疫监管工作，检疫人员要深入到机场、码头、车站、主要交通干线、木材市场、木材加工企业、繁育基地等开展检疫执法，对可能被植物检疫对象污染的包装材料、运输工具、场地、仓库等都要严格检疫，确保疫情不扩散。四是要重视开展复检工作。对调入辖区的林木、种苗、繁殖材料及包装材料等，都要有针对性地进行复检。
四、 强化职能，切实加强林业植物检疫机构和能力
2006年以来，浙江、安徽、山西、云南、江西等5省相继成立了林业有害生物防治检疫局，这是加强林业有害生物防治检疫工作、强化检疫执法和行政管理职能的重要举措。各地要从保护森林资源和国土生态安全的大局出发，积极参照他们的做法，有条件的都要成立林业有害生物防治检疫局，提升林业执法地位，提高应对林业有害生物灾害的能力。各级森防检疫机构从业人员要进一步牢固树立执法为民的思想，增强使命感和责任感，内强素质，外树形象，认真执行《林业植物检疫人员检疫执法行为规范》，增强服务意识，提高服务质量，为新时期林业建设做出新贡献。


附件：1.生产、使用、经营松木单位、个人登记表
2.省（区、市）生产使用经营松木单位、个人数量统计表


二○○七年九月二十日





附件1
生产、使用、经营松木单位、个人登记表
编号：
名 称
详细地址及邮编
法人代表姓名 身份证号码
联系电话 传　真
类 型 类 别
主要松木产品名称
原料来源（需注明原料来源地、原料类型）
产品主要销往地（地点应到市、县）
备　注
登记人 登记日期
填写说明：
1、名称：申请注册登记单位全称。
2、类型：指国有、集体、个体、中外合资、外商独资等。
3、类别：指生产、使用或经营
4、主要松木产品名称：指家俱、包装箱、电缆盘、托盘、垫木、锯材（如木方）等。
5、原料类型：指原木、锯材等。
附件2
＿＿省（区、市）生产使用经营松木单位、个人数量统计表
单位：个
县（市、区）名称 生产利用经营松木单位和个人 备注
合计 生产类 使用类 经营类 其它
合 计
（地市级行政区）小计





（地市级行政区）小计








（地市级行政区）小计






（地市级行政区）小计




注：1、本表为省级单位统计表。省级林业主管部门应对本辖区的县级进行逐一登记，并建立档案；
2、本表中“生产类”指以原料加工为主要内容的单位；“使用类”指对已加工完成的木制品进行使用的企业，如使用木材料制成的包装箱、电缆盘、托盘进行其它经营活动的单位；“经营类”指经营木材原料及制品的单位。
3、若企业的经营范围包括“生产”、“使用”、“经营”中的任意二种或三种，则选择其中一种进行登记。
4、表格不够，请自行添加。