融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。夫妻忠实协议应为人身权协议，为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，例如应扩大离婚损害赔偿的法定事由，规制婚内侵权制度体系，增设配偶权制度等。

　　一、“忠诚协议”赔偿第一案

　　（一）案情简介

　　今日看到一则案例：2000年6月，周某与妻子杜某签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，杜某就发现丈夫与其他异性有染。2002年5月，周某向法院提出离婚诉讼，同时，杜某以周某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令周某支付违约金30万元。法院经过审理查明后判决周某支付对方违约金30万元人民币。周某不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，周某赔偿杜某25万元人民币，当场一次性付清。

　　（二）案件引发的争论

　　此案就此了结。但该夫妻忠实协议是法律意义上的合同吗？如果是，那么是什么性质的合同？夫妻忠实协议是否应该得到法律的认可或在多大的程度上应该得到法律的认可？判断其效力的标准应该是什么呢？在回答这些问题之前，我们来看看国内外都是如何处理这样的问题的，以为更好地解决这些问题提供参考。

　　二、国内外相关立法与理论综述

　　（一）国内立法综述

　　从我国的相关立法来看，夫妻的忠实义务已为婚姻法所涵盖，婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重……”，将夫妻间的忠实义务纳入法律。同时，婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……2.有配偶者与他人同居的；……”该条的目的在于对配偶权侵害的，受害者在离婚时可以主张损害赔偿，虽只列举了四项离婚损害赔偿情形，但可通过法律解释的方法，对忠实协议违反的赔偿提供参考。

　　台湾地区亦有相关规定，“台湾地区民法典第981条、第993条规定：夫妻身份关系消灭、除妻应受再婚期间之限制外，各得自由再婚。因与他人通奸而经判决离婚或受刑之宣告者，不得与相奸人结婚”。[1]台湾“民法并无明定夫妻有守贞之义务。但，依‘民法’规定配偶通奸为离婚原因之一（‘民法’第1052条第1项第1款），且在刑法上有通奸罪之规定（‘刑法’第239条），因此学说上都一直认为夫妻互负守贞之义务。”[2]

　　香港地区“根据《婚姻诉讼条例》第11条，无论是呈请或申请离婚，法院解除婚姻契约的惟一理由就是婚姻已经‘破裂至无可挽救’。第11A（2）条指明，呈请人须先证明下列任何一项或多项事实，法院才能判定婚姻破裂至无可挽救：1、婚姻一方曾与第三者通奸，呈请离婚者无法忍受与对方继续共同生活”。[3]同时规定通奸的定义指“婚姻其中一方与异性结合”。[4]还规定“妻子被强奸，丈夫不能指她通奸。可是，丈夫强奸别人，妻子却可以指他通奸”。[5]

　　（二）学术观点综述

　　学术界对于忠实协议的性质问题争执不下，就其是否是法律上的合同的问题，形成了肯定说和否定说两种观点：

　　1、肯定说

　　肯定说认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。夫妻忠诚协议是婚姻关系的本质要求，是婚姻关系稳定的核心要素。夫妻忠诚协议是《婚姻法》中的“夫妻应当互相忠实”规范的具体化，符合《婚姻法》的原则和精神。

　　但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力，双方约定多少，法院就按多少裁判。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿。

　　2、否定说

　　否定说否认夫妻忠实协议的法律效力，但否认说中又有不同的认识。主要观点如下：

　　（1）“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。[6]

　　（2）“道德义务说”认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。 [7]

　　（3）“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”。[8]

　　（4）“人身不受限说”认为，“2004年修订的《中华人民共和国宪法》第37条第1款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯’。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”[9]确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。[10]

　　（5）“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[11]

　　（二）国外相关立法和理论

　　在大陆法系和英美法系中，有国家和地区对夫妻忠实进行规定。不仅规定了夫妻忠实的表现形式，还规定了违反夫妻忠实应当承担的法律责任。