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广州市农村集体经济承包合同管理规定的实施细则

时间:2024-07-09 16:18:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8221
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广州市农村集体经济承包合同管理规定的实施细则

广东省广州市政府


广州市农村集体经济承包合同管理规定的实施细则
广州市政府


第一章 总 则
第一条 根据《广州市农村集体经济承包合同管理规定》(以下简称《规定》)第四十条的规定,制定本细则。
第二条 农村集体经济承包合同(以下简称承包合同)必须采用区、县(市)承包合同主管机构统一印制的合同文本,以书面形式签订。
第三条 承包合同除《规定》已明确规定的主要条款外,还应明确合同出现纠纷时,向农村承包合同仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉的条款。

第二章 承包合同的鉴证
第四条 专业承包合同签订后,双方当事人(或委托代理人)应到发包方所在地的镇(街、场)农村承包合同管理机构办理鉴证或到公证部门办理公证。当事人有要求的,也可到上一级承包合同管理机构办理鉴证。
第五条 申请鉴证应提供下列材料:
(一)经当事人签名(盖章)的承包合同正、副文本;
(二)签订承包合同法定代表人或委托代理人资格证明和身份证明;
(三)其他有关证明文件(如营业执照、担保人出具的担保书等)。
第六条 对承包合同鉴证应审查下列内容:
(一)合同文本及有关证明材料是否完备、真实;
(二)当事人主体资格是否合格;
(三)双方的权利义务关系表述是否明确;
(四)合同内容是否符合法律、法规和政策要求;
(五)合同的主要条款是否完整、准确;
(六)合同的签订是否符合法定程序。
经审查符合条件的承包合同,鉴证机构应制作鉴证书。鉴证书应包括鉴证意见、鉴证人员署名、鉴证日期及编号,并加盖承包合同管理机构的印章。
经审查不符合条件的,应向当事人说明理由,并应在合同文本上注明。
第七条 承包合同管理机构对经鉴证的承包合同,应进行回访或检查,监督合同的履行。
第八条 合同鉴证费由双方当事人各承担一半。

第三章 无效承包合同的确认和处理
第九条 无效承包合同由市、区、县(市)、镇农村承包合同管理机构或人民法院确认。
第十条 除《规定》第二十一条所列的情况为无效承包合同外;有下列情况之一的,也应视为无效承包合同:
(一)违背民主议定原则,显失公平的;
(二)未经当事人同意,擅自转包转让的。
第十一条 承包合同被确认无效后,合同未履行的不得履行,正在履行的应立即终止履行。
第十二条 对无效承包合同所造成的经济损失,应当根据当事人的过错大小,按下列三种办法处理:
(一)返还财产,当事人依据无效承包合同取得的标的物能返还的,应予返还;标的物不存在或已被第三人合法取得不能返还的,可作价返还;
(二)赔偿损失;
(三)没收非法所得。
第十三条 确认无效承包合同的程序:
(一)承包合同管理机构在鉴证、检查合同和调处合同纠纷中发现的或第三者告诉的无效合同应立案处理;
(二)仲裁机构在仲裁中发现合同无效的,应终止仲裁程序,由合同管理机构确认;
(三)办案人员在查明事实,分清责任的基础上,应提出处理意见,经合同管理机构负责人审批,并制作无效合同确认书。确认书应写明当事人名称、代表人或代理人的姓名、地址;查明的事实、适用的法律、法规和政策;处理结果;不服处理决定申请复议的期限和机关,并加盖合同
管理机构印章;
(四)当事人对无效合同确认不服,可在收到确认书之日起十五天内,向上一级承包合同管理机构申请复议。上一级合同管理机构在收到复议申请书之后,应在十天内,进行复议,并作出复议决定;
(五)当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五天内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不执行的,合同管理机构可申请人民法院强制执行。

第四章 承包合同纠纷的调解和仲裁
第十四条 市、区、县(市)、镇(街、场)设立承包合同仲裁委员会,由三至七名具有仲裁员资格的人员组成。仲裁委员会主任,由同级农业委员会和镇人民政府负责人担任;副主任由同级承包合同管理机构负责人担任,报上级承包合同管理机构备案。
第十五条 承包合同发生纠纷,由发包方所在地镇(街、场)合同仲裁委员会管辖。但有下列情况者除外:
(一)争议总金额在十万元以上的,由区、县(市)合同仲裁委员会负责处理;
(二)辖区以外的单位或个人承包的合同发生的纠纷案件,当事人有要求的,可由上一级仲裁委员会直接受理。
第十六条 合同仲裁委员会办理合同纠纷案件,应先进行调解,调解不成,应作仲裁。
当事人双方的申辨可以委托律师或者他人担任代理,但须向承包合同仲裁委员会提交委托代理书,写明委托事项和权限。
第十七条 当事人申请仲裁须符合下列条件:
(一)在合同订立时或发生纠纷后,双方当事人自愿达成申请仲裁的书面协议;
(二)有明确的被诉人,具体的处理请求和事实根据;
(三)当事人必须是与纠纷案件有直接利益关系的。
第十八条 合同仲裁委员会不受理下列纠纷案件:
(一)已向人民法院起诉的;
(二)超过诉讼时效的(侵权人愿意承担债务的不受此限制);
(三)不属于本仲裁委员会管辖的。
第十九条 当事人申请仲裁,应提交申诉书,并按被诉方人数提交申诉书副本。
第二十条 申诉书应当写明以下事项:
(一)申诉人与被诉人的名称、地址,法定代表人姓名、职务;
(二)申请的理由和要求;
(三)有关的证据、证人姓名和住址;
(四)申诉人签名(盖章),申诉日期。
第二十一条 合同仲裁委员会收到申诉书后,经审查符合受理条件的,应在七天内立案,通知申诉方提交法定代表人证明或委托代理书及预交案件受理费。
不符合受理条件的应在七天内通知申诉方,并说明理由。
合同仲裁委员会立案受理后,应当在七天内将申诉书副本发送被诉人,通知其在收到申诉书副本之日起十五天内提交答辨书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辨书的,不影响案件的裁定。
第二十二条 合同仲裁委员会对案情较复杂的案件,应由仲裁委员会主要负责人指定仲裁员(含兼职仲裁员)二至三人组成仲裁庭负责处理。
第二十三条 仲裁员与本案有利害关系,应当自行提出回避;当事人有权请求仲裁员回避。仲裁员的回避由仲裁委员会主任或副主任决定。仲裁委员会作出回避的决定,可采取口头或书面的方式告诉当事人。
第二十四条 仲裁员应当认真审阅申诉书、答辨书和有关证据。证据必须经过查证属实,才能作为认定事实的根据。现场勘察或者对物证进行技术鉴定,应当通知当事人及有关人员到场,必要时可邀请有关单位派人协助。
仲裁员为调查取证,可向有关单位查阅与案件有关的档案资料和原始凭证。
第二十五条 仲裁委员会可根据当事人的申请,作出保全措施的裁定。仲裁委员会决定采取保全措施时,申请人应提供担保,拒绝提供的,驳回申请。
保全措施限于仲裁的范围或者与本案有关的财物。保全措施可采取中止合同的履行,查封和扣押货物,变卖不易保存的货物并保存价款,或者法律允许的其他方法。
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因采取保全措施所遭受的财产损失。
第二十六条 合同仲裁委员会对合同纠纷调解达成后应制作调解书。调解书须写明当事人的名称、地址、法定代表人或者代理人姓名、职务;纠纷的主要事实、责任、协议内容和调解费用的承担。调解书由仲裁员、书记员署名,并加盖合同仲裁委员会印章。
调解书经当事人签收后,即具法律效力。
第二十七条 合同仲裁委员会对合同纠纷调解未能达成协议应进行仲裁。
第二十八条 仲裁决定书应包括以下内容:
(一)申诉人和被诉人的名称、地址及法定代表人(或代理人)的姓名、职务、住址;
(二)申请的理由,争议的事实和要求;
(三)仲裁认定的事实、理由和适用法律、法规;
(四)仲裁的结果和仲裁费用的负担;
(五)不服仲裁决定向上一级合同仲裁委员会申请复议的期限。
仲裁决定书由仲裁员署名,加盖合同仲裁委员会印章。
第二十九条 合同仲裁委员会应在案件处理结束后七天内,将仲裁决定书送达当事人,并由当事人在送达回证上签名或盖章,其签收日期为送达日期。
当事人拒绝接收仲裁决定书的,送达应当邀请有关组织的代表或其他人到场,说明情况,在送达回证上写明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把仲裁决定书留在当事人单位或住处,即视为送达。当事人不在场的,可交其成年人家属或其指定的人员代收。
第三十条 当事人一方或双方对仲裁决定不服的,可在接到仲裁决定书之日起十五天内,向上一级承包合同仲裁委员会申请复议。期满不申请的,仲裁决定书即发生法律效力。
第三十一条 申请复议仲裁的当事人,可到原主持仲裁的承包合同仲裁委员会提出复议申请。填写复议申请书后由该仲裁委员会负责将复议申请书及有关材料送交上一级承包合同仲裁委员会复议;也可由当事人直接向上一级仲裁委员会提请复议,上一级仲裁委员会收到复议申请书后,
应通知原仲裁委员会在五天内送交该案件材料和证据。
合同仲裁委员会经复议后,原仲裁正确的应予以维持,如原仲裁确有错误,应重新裁定,并制作仲裁复议决定书(参照本细则第二十四条有关内容)。
第三十二条 双方当事人履行承包合同仲裁委员会作出的复议仲裁决定或发生法律效力的调解书和仲裁决定,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
第三十三条 上一级合同仲裁委员会发现下级合同仲裁委员会已经发生法律效力的裁决确有错误的,可指令原仲裁委员会重新审理。

第五章 附 则
第三十四条 广州市国营农、林、牧场管辖的集体经济组织的承包合同管理,可参照本细则执行。
没有成立合同管理机构的农、林、牧场,其承包合同管理工作由辖区内的当地镇人民政府承包合同管理机构负责。
第三十五条 承包合同鉴证费、调解和仲裁费收取标准按粤价费字〔1988〕54号《广东省农村承包合同鉴证、调解和仲裁收费标准的规定》执行。
第三十六条 本细则由广州市农业委员会负责解释。
第三十七条 本细则自一九九三年六月一日起施行。



1993年5月6日

河北省经济信息市场管理实施办法修正案

河北省人民政府


河北省经济信息市场管理实施办法修正案


(2007年4月9日河北省人民政府第80次常务会议审议通过 2007年4月22日河北省人民政府令[2007]第5号公布 自公布之日起施行) 



一、第三条第(三)项修改为:“负责对从事经济信息商品交易及其中介活动的单位、个人,以及经济信息网络和经济信息进出境的备案;”

二、第六条第(一)项修改为:“具备从事经济信息商品交易及其中介活动所需的知识和技能;”

三、删去第六条第(六)项。

四、删去第七条。

五、第八条改为第七条,并修改为:“从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,应当向当地经济信息管理部门备案。”

六、删去第九条、第十条。

七、第十一条改为第八条,并修改为:“经济信息商品经营单位分立、合并、更名或者停业时,必须向原登记注册的工商行政管理部门办理变更或者注销登记,同时向当地经济信息管理部门备案”。

八、删去第十二条、第十三条。

九、第十六条改为第十一条,并修改为:“从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,从境外引入或者向境外输出经济信息商品、经济信息的,应当向当地经济信息管理部门备案。”

十、删去第十七条。

十一、第十九条改为第十三条,并将第二款修改为:“符合国家有关减免税条件的,可以按规定向税务部门办理减免税手续。”

十二、删去第二十条、第二十一条。

十三、第二十二条改为第十四条,并修改为:“经营内容虚假的经济信息商品的,由经济信息管理部门根据情节轻重,没收违法所得,责令赔偿经济损失,并处以违法所得三倍以下的罚款,但最多不超过三万元;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”

十四、第二十三条改为第十五条,并将“县级以上经济信息管理部门”修改为“县级以上人民政府经济信息管理部门”。

十五、根据以上修改,对本办法有关条文的顺序作相应调整。此外,对个别文字作了修改。


附:河北省经济信息市场管理实施办法(2007年修正本)(1996年12月26日河北省人民政府令第176号发布 根据2007年4月9日河北省人民政府第80次常务会议审议通过 2007年4月22日河北省人民政府令[2007]第5号公布 自公布之日起施行的《河北省经济信息市场管理实施办法修正案》修正)

第一条 为适应建立社会主义市场经济体制的需要,开发利用信息资源,促进信息市场的发育和完善,根据《河北省经济信息管理条例》,制定本办法。

第二条 本办法适用于在本省行政区域内从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人。

第三条 县级以上人民政府经济信息管理部门主管本行政区域内经济信息市场的管理工作。其主要职责是:

(一)依照有关法律、法规和规章,对经济信息市场实施统一规划和组织协调;

(二)制定或参与制定经济信息市场管理的法规、规章和规范性文件;

(三)负责对从事经济信息商品交易及其中介活动的单位、个人,以及经济信息网络和经济信息进出境的备案;

(四)培训经济信息市场的管理人员和从业人员;

(五)负责经济信息市场的统计分析工作;

(六)负责对经济信息商品交易及其中介活动时行监督检查,查处违反本办法和有关法规、规章的行为。

第四条 工商行政管理部门负责以从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人进行登记注册,对经济信息商品交易及其中介活动实施监督检查。

第五条 各类专业市场的行政主管部门和财政、物价、税务、保密及其他行业管理部门,依照有关法律、法规和本办法的规定,并根据各自的职责,对经济信息商品交易及其中介活动实施监督检查。

第六条 从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,应当具备下列条件:

(一)具备从事经济信息商品交易及其中介活动所需的知识和技能;

(二)有明确的经营范围和可靠的信息来源;

(三)有与经营范围相适应的经营服务场所、资金和信息加工、处理设备;

(四)具有鉴别信息真伪的技术手段;

(五)有健全的规章制度。

第七条 从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,应当向当地经济信息管理部门备案。

第八条 经济信息商品经营单位分立、合并、更名或者停业时,必须向原登记注册的工商行政管理部门办理变更或者注销登记,同时向当地经济信息管理部门备案。

第九条 除国家和本省另有规定外,从事经济信息商品交易及其中介活动的价格或酬金,实行市场调节。交易各方当事人可以根据投入的成本或者用户的预期效益情况,协商确定价格或酬金。

第十条 以知识产权为内容的经济信息商品,对其知识权部分的管理,应当依照有关法律、法规的规定办理。

第十一条 从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,从境外引入或者向境外输出经济信息商品、经济信息的,应当向当地经济信息管理部门备案。

第十二条 国家机关向社会提供经济信息不得收费,不得强迫企事业单位或者其他组织、个人参加本单位、本系统组织的经营性信息网络或者信息交易活动。

禁止利用未公布的统计数据从事统计信息的商品经营活动。

第十三条 从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,必须依法纳税。

符合国家有关减免税条件的,可以按规定向税务部门办理减免税手续。

第十四条 经营内容虚假的经济信息商品的,由经济信息管理部门根据情节轻重,没收违法所得,责令赔偿经济损失,并处以违法所得三倍以下的罚款,但最多不超过三万元;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十五条 国家机关向社会提供经济信息进行收费,以及强迫企事业单位或者其他组织和个人参加本机关、本系统组织的经营性信息网络或者经济信息交易活动的,由县级以上人民政府经济信息管理部门责令其停止违法行为,没收违法所得;情节严重的,由所在单位、行政监察机关或者上级主管机关对有关责任人员给予行政处分。

第十六条 从事经济信息商品交易及其中介活动的单位和个人,在经营活动中违反财政、税务、物价、保密、统计和工商行政管理等有关法律、法规的,分别由各有关部门按照各自的职责分工依法处理。

第十七条 本办法自发布之日起施行。


全流通时代中小股东权益的法律保护的战略研究

杨晶

摘要:在后股权分置时期,如何针对市场出现的新情况、新问题,进一步加强中小股东权益保护对于我国资本市场持续发展具有重要意义。建议立法者要树立“股东实质平等”的核心理念,从增强中小股东的行权便利性,保障中小股东受侵害时的诉讼便利性,增强信息披露的公平性这三性出发,有效借鉴日,韩,德,美的相关机制和制度,迎接全流通时代给中小股东利益保护提出的新挑战。
关键词:后股权分置时代 股权分置改革 股权实质平等

法律是提供对广大投资者保护的主要制度。[1]中小股东权益保护是证券监管部门的重要职责,也是资本市场成熟程度的主要标志。随着股改、清欠工作的逐步完成,非流通股股东与流通股股东之间的利益分置将逐步消除,大股东通过资金占用、违规担保等方式直接侵占中小股东利益的行为将得到有效遏制,但大股东对中小股东的强势地位仍没有改变,两类股东之间的利益冲突依然存在,只不过侵占的方式会发生变化,冲突的焦点会发生转移。因此,在后股权分置时期,①如何针对市场出现的新情况、新问题,进一步加强中小股东权益保护对于我国资本市场持续发展具有重要意义。
一 股权分置与股权分置改革的提出与进展
中国A 股市场的上市公司内部普遍形成了“两种不同性质股票”( 非流通股和社会公众股) , 这两类股票形成了“ 不同股、不同价、不同权”的市场制度结构。在目前我国上市公司的股权结构中, 股权分置的问题十分突出: 约2/3 的股份尚未流通, 仅有1/3 的股份流通, 尚未流通的有股约占股份总数的一半, 占全部非流通股的七成以上 。国有股和法人股持股成本低,不能流通但具有绝对控股权;公众股持股成本高,可以流通但处于依附地位; 尽管两类股份票面值相同,其交易方法和价格却不同。[2]股权分置不但导致股权结构扭曲、公司治理机制扭曲, 而且是目前制约我国证券市场健康发展的根本因素。目前, 改革股权分置现状, 让股份全流通, 不但在全国形成共识, 而且在证监会的直接推动下, 正从上到下轰轰烈烈的有条不紊的进行: A 股含权, 非流通股向流通股支付对价, 就获得了流通权; 支付对价的方式是现金、股份、权证及其组合或者股改公司根据自身条件而创新的其他方式; 解决股权分置的机制是流通股股东和非流通股股东就股改方案进行市场协商, 分类表决.其中,对价(consideration)也称约因,是英美合同法上的概念。它是指由契约当事人各方,为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺的行为或牺牲,或指为购买或换取对方许诺而支付的代价。[3]按照传统的合同法观点,合同是一项或一组允诺(promises),它或它们一旦被违反,法律就会给予救济。要使法律为这种允诺提供救济,即成为有法律约束力的合同,则受允诺人必须向允诺人提供某种与该诺言相对应的回报。这种回报就是对价。[4]它是合同成立的诱因;是致使缔约方缔结合同的原因、动机、代价或强迫性的影响力;是一方当事人获得的权利、利益、利润或好处,或另一方当事人所遭受的损失或承担的义务;是有效合同存在并对当事人有法律约束力的基本且必须的要素。[5]
在股权分置改革的第一批试点中,三一重工对“对价”问题的理解是:“在股权分置市场中的股票价格还受部分股票不流通的特定因素影响,我们称之为流通权价值,因此必须向流通股股东支付一定的对价购买其所拥有的流通权价值,该对价并不具备任何弥补流通股股东损失的作用。”[6]按其理解,对价是非流通股股东向流通股股东支付的、用以购买流通权价值的某种形式的价值。非流通股股东支付对价后,其所持非流通股股票才获得在交易所挂牌交易的权利。在我国股权分置的体制下,法人股和国有股的流通权受到了限制——而这种流通权,即股份转让的权利,应当是股权的固有内容。流通股股东并不享有非流通股的流通
权,更无权支配非流通股的流通权,其是否拥有非流通股的流通权价值也颇值得怀疑。②但实际上,流通权价值只是公司资产中相当于流通股的一部分价值,并没有具体化为法律上的权利和财产,不能将其作为股东之间的买卖标的。股权分置改革让非流通股恢复流通,只是国家政策的变化,并非流通股股东通过向流通股股东支付对价而买来了流通权。[7] 因此,非流通股股东为流通向流通股股东支付的“对价”与合同法中“给予合同对方诺言回报”的对价含义是有一定区别的。
  二、中小股东权益保护面临四大挑战
  后股权分置时期,随着市场机制的强化和市场运行规则的改变,上市公司原有制衡机制将面临调整,股东之间的主要矛盾将由股权流动性冲突转变为股份优势、资金优势和信息优势上的冲突,这些变化必然给中小股东权益保护带来新的挑战。
(一) 分类表决制等保护性规则失效对如何保障中小股东的知情权、话语权及参与公司事务管理权等构成挑战
分类表决机制(class voting)是我国资本市场建设过程中引入的一种立法借鉴。从现代各国的公司法立法来看,一般均允许公司发行各种类别股,如优先股、普通股、劣后股与混合股;无表决权股与复数表决权股;偿还股与非偿还股;转换股与非转换股。[8]如美国《修订示范公司法》第 6.02 节规定,公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置“类别股”;《日本商法典》第 222 条允许公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余销除股份等,发行内容不同的数种股份,于是在日本就有有限股、劣后股及偿还股等类别股存在;《韩国公司法》第 156 条第 1 项规定,公司资本的一部分,得为特别股,其种类由章程定之。[9]不同类别股份的权利内容存在各自的特点,这就要求公司在作出决议时,需要考虑不同类别股东的利益,对表决程序进行特殊安排。为此,许多国家和地区的公司法都确立了类别股东表决制度,如美国《修订示范公司法》对分类表决机制就有详细的规定;[10]《日本商法典》第 345 条第 1 款规定,“于公司发行数种股份情形,章程的变更将会有损于某种类股东时,变更章程除应有股东全会决议外,还应有该种类股东全会的决议”;另外,《欧盟公司法》、[11]《法国商法典》、[12]《韩国商法》,[13]我国台湾地区《公司法》[14] 都有类似规定。
在股权分置条件下,中国证监会为了加强流通股股东权益保护,推出了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等措施,要求上市公司在再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等涉及社会公众股股东切身利益的重大事项上,除应经全体股东大会通过外,还须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过,方可实施或提出申请。在股权分置改革完成后,由于所有股份实现了全流通,上述分类表决机制的实施条件已不复存在。因此,后股权分置时期,需要根据市场出现的新情况,探讨如何在股东大会的告知机制、投票机制、表决机制等方面保障中小股东的知情权、话语权及参与公司事务管理权等。
  (二)控股股东自利模式转变对如何保障中小股东的公平交易权构成挑战
  在股权分置条件下,上市公司控股股东的利益关注点在于资产净值的增减,其自利途径主要是无节制的“圈钱”、资金占用、违规担保、非公允关联交易等方式,而不太关心二级市场的股价波动。股改后,控股股东的效用函数发生了变化:一方面其恶意“圈钱”和直接占用等自利行为会受到一定抑制;另一方面它除了可能从与公司关联交易中转移收益外,还增加了利用其控制权从二级市场获取资本利得的通道,并谋求二者的平衡。这样,上市公司的大股东可能与上市公司高管和机构投资者相勾结,利用其资金优势和信息优势,以及控制权便利,从事内幕交易和市场操纵行为,并采取各种形式的“掏空行为”。
  (三)股权激励机制实施在增强管理层积极性和归属感的同时,也对如何防范其通过盈余管理、选择性信息披露、内幕交易等手段,强化内部人控制、侵占上市公司和中小股东利益提出了挑战
  截至2006年9月11日,已有40家上市公司在股权分置改革中推出了股权激励方案,约150家上市公司在股改中作出股改后要积极推进股权激励探索工作的承诺。这些激励计划通过建立管理层持股制度和与市值挂钩的绩效考核体系将管理层与上市公司的利益捆绑在一起,对于解决所有者与经营者之间的委托代理问题,降低代理成本将会发挥积极作用。从国际经验看,股权激励机制是一把“双刃剑”,它在增强管理层积极性和归属感的同时,也可能刺激上市公司管理当局利用盈余管理、选择性信息披露、内幕交易等来规避监管、谋取不当利益。美国安然事件就是高管人员通过进行盈余管理,促使公司股价持续上涨,谋求巨额行权收益的典型案例。我国上市公司实施股权激励刚刚开始,如果相应的激励方案不够合理或健全、监管措施不够到位和有效,就不仅不能降低代理成本,反而有可能会成为高管强化内部人控制、侵占上市公司和中小股东利益的一种新手段。
  (四)上市公司并购日趋活跃对如何防范虚假、恶意收购行为对中小股东权益造成损害提出了挑战
  股权分置改革消除了非流通股和流通股两个市场的分割,强化了资本市场的定价功能和控制权配置效率,为上市公司实施并购重组、加快优胜劣汰与行业整合创造了条件。随着新修订的《上市公司收购管理办法》颁布实施,上市公司收购方式将更加灵活,收购成本将不断降低,收购效率将大为提高,我国证券市场即将迎来新一轮收购兼并高潮,这给中小投资者权益保护带来了新的课题。例如一些上市公司收购中,可能发生收购人无实力、不诚信,以及掏空上市公司后金蝉脱壳等问题,从而对上市公司和中小股东权益造成损害。又如,一些上市公司可能与外部收购人相勾结,通过选择性信息披露或者利用并购信息进行故意炒作,引起股价的大幅波动,实施内幕交易、市场操纵等违法违规活动。从国际经验看,兼并收购题材是最容易引发个股暴涨暴跌的因素之一,对于我国投机性较强的证券市场来说更是如此。在沸沸扬扬的炒作和重组传闻中,中小投资者往往是雾里看花,真假难辩,最终成为受害者。
  三、四渠道加强中小股东权益保护
  从国际经验看,加强中小股东权益保护也是大势所趋。借鉴国外成熟资本市场的经验,结合我国的实际情况,可通过以下渠道进一步加强中小股东权益保护:
  (一)引入“股东实质平等”原则
为了追求股东利益最大化,公司制度亦围绕股东权利平衡和利益保障为中心而设计。其中,股东平等原则一直作为公司法的基本精神之一,作为公平和正义价值的体现,各国公司法无不将此视为对待股东的一项基本原则[ 例如:欧盟第2号公司法指令(第77/95号)第42条规定:“成员国法律应当确保平等对待处于同等地位的所有股东。”[15]德国股份法第53a条也规定:“股东们必须在同等条件下被同等对待”,[16]
股东平等原则是指股东在与公司的法律关系中,平等地享有权利"[17]它包含两层含义:一是指形式的平等,公司发行的每一股份所代表的股东享有的权利和利益和股东对公司承担的责任,风险程度应该是相同的,即一股一权。各股东之间利益的分配和表决权的行使依照各股东的股份数额来确定,这是一种比例的平等(proportionateequality),股份的平等;二是指股东间实质的平等,即按照股东所持有的股份的性质和数量实行平等对待;不得在股东间制造人为的不平等待遇。平等对待是人类理性永恒的追求,而平等对待的精髓就是相同之事同样对待,不同之事不同对待,但这种差别待遇只能建立在基于股份种类和数量的差别之上,而不是其他任何因素之上.2004年经济合作与发展组织(OECD)发布的《OECD公司治理原则》修订版在“股东的平等待遇”一节引入了股东实质平等原则,这是对原来的股份平等原则的重大改进。
实质平等与股份平等的差异在于出发点完全不同,前者是从主体角度出发,体现的是股东不论大小,都是平等的经济行为主体,在履行了出资等义务后都享有由出资带来的完整的权益;而后者是从资产角度出发,它所引申出来的是资本多数决原则。资本多数决原则产生于1843年英国枢密院的著名案例Fossv.Harbottle案"[18]③该案确立的原则,在英美法中不断被援引,适用于以后许多案例,成为后世学者所称公司事务的资本多数决原则"[19]。这一原则的实质在于,在公司内部实行少数服从多数的民主制度,让公司依据持股多数的股东意见,而不是所有股东的意见来做出经营判断,以便有利于公司机关及时做出决策.
然而,资本多数决原则却在实践中发生了异化。现代公司立法已经为公司奠基了以资本多数决为基本内容的民主制度,[20] 使资本多数决制度成为一项统一公司意思的表决方法.从表面上看,基于一股一权,股份平等的资本多数决原则是符合股东平等的第一层含义——形式平等。但正是这种形式平等造成了大股东和小股东之间实质上的不平等,资本多数决在实际运作中产生了异化。国际上引入了股东实质平等原则,其目标就是要在坚持资本多数决原则的同时对其施加合理的限制,强调大股东对公司和中小股东的诚实信用义务,防止大股东对资本多数决原则的滥用,以实现股东间的利益平衡。
在我国构建中小股东权益保护体系的过程中,树立“股东实质平等”的核心理念,用这一原则作为根本指导方针,有着十分重要的意义,它既符合国际趋势,又可能给我国中小股东权益保护的制度建设和实际操作带来新的局面。
  (二)增强中小股东的行权便利性
  保障行权便利性是对中小股东权益进行保护的事前机制,它帮助中小股东群体利用手中的投票权等权力对公司可能侵害他们利益的行为及时给予反应,形成制约。虽然多数国家的法律都明确规定了股东享有选举权等所有者权利,但实际上,中小股东行使权利的比例通常都很低。澳大利亚墨尔本大学的研究表明,澳大利亚证券市场上股东实际参与股东大会并投票的比例仅为33%,我国在2001年这一比例为18%,这使得公司的最高权力机构———股东大会很容易被大股东操纵,即使在中小股东总体持股比例很高的情况下,此种情况也难以避免。
  究其原因,根本在于中小股东行权面临诸多现实障碍。参考2004年《OECD公司治理原则》的建议,结合我国的情况,可考虑从以下方面来保障中小股东行权的便利性:一是增强中小股东联合的便利性,如提供便利的投票权征集渠道;二是提高中小股东在董事提名、提案中的话语权,如降低提案最低股份比例要求;三是充分利用计算机和网络技术手段,为中小股东异地提案、投票提供便利;四是延长公司召集股东大会相关信息公告时间,提高公告信息披露的内容和格式要求;五是建立累积投票和比例投票制,便于中小股东集中支持特定候选人或议案;六是创造股东实际考察候选人能力和品德的条件;七是完善相关股东表决回避制度,规定某些议案的通过须获得遭受侵害的股东的同意,某些情况下中小股东可以要求公司回购其股份;八是提高定期和重大事项信息披露的要求,扩大信息披露范围,如董事和高级管理层的薪酬及支付依据,同时,加大外部审计的法律责任,保证信息质量;九是建立有关中介如证券经纪与上市公司之间的利益“防火墙”,防止其与上市公司合谋妨碍中小股东行权。
  (三)保障中小股东受侵害时的诉讼便利性
  诉讼便利性是对中小股东权益进行保护的事后机制。保障诉讼便利性需要从两个方面努力:第一个方面是在法律规定上要给予中小股东充分的法律支持,赋予其足够的起诉权力,并明确规定证券侵权行为的民事责任。例如,由于我国起诉上市公司须以证监会行政处罚为前置条件的规定限制了中小股东的起诉权,可以考虑在法律规定上降低证券诉讼的门槛。
  保障诉讼便利性的第二个方面是降低中小股东诉讼的法律成本。通常,单个中小股东的支付能力有限,且其胜讼收益也相对较少,因而在较高的法律成本面前很多中小股东会放弃起诉的权力,即使在胜诉可能性很大的情况下也会如此。
  在美国,证券市场建立起的两种机制较好地解决了这一问题:一是证券类案件中的“风险代理机制”,即由原告律师垫付诉讼费用,并承担败诉风险。目前,在华尔街活跃着一批专门代理投资者进行诉讼的“原告律师”,他们每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现,一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动,就会以专业方式展开调查、号召投资者发起诉讼并代理之。安然事件发生后,就有十几家律师事务所发表声明,邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和企业与他们联系,进行集体诉讼。这种“风险代理机制”切实降低了诉讼门槛,使既有法律规定发挥了更大的效能。二是美国证监会(SEC)拥有较多的立法和司法权力,以严厉的事后惩处降低事前监管的压力,在树立起监管威摄力的同时还节省了监管成本。SEC有权针对市场变化对相关法律法规进行及时的修正,从而减少了法律时滞;SEC可以自行对上市公司及其相关责任人进行调查和起诉,而不必借助公检机构,从而大大简化了诉讼程序;SEC还有自己的行政诉讼法官,每年约三分之二的证券违法案件由行政诉讼法官判决后通过行政执法的方式处理;不仅如此,SEC还经常采用庭外和解方式要求上市公司支付高额罚款或赔偿金,从而降低执法成本。在这些机制下,上市公司的违法行为有较高的概率被投资者追诉,上世纪60年代到90年代的30年间,有20%以上的美国上市公司被投资人起诉。而更为重要的是,法律和监管发挥了“达摩克利斯之剑”的良好作用,对所有上市公司控制者和管理层形成了强大的威慑,一定程度上抑制了违法行为的发生。日、韩及我国台湾地区的做法则不同,它们是通过发展起一些非盈利性组织来代理中小股东进行集体诉讼,如韩国的People's Solidarity for Participa-tory Democracy、日本的Shareholder Ombudsman,这些组织通过会员费和其他渠道积累资金,代理中小股东发起集体诉讼,并代为支付诉讼费用。这种做法与美国证券诉讼的“风险代理机制”虽然很不相同,但同样在一定程度上降低了中小股东诉讼的法律成本,也值得我们借鉴。此外,设立投保基金并由其酌情垫付或代付诉讼费用、设立股东代表诉讼制度等都是可供借鉴的降低中小股东诉讼法律成本的做法。
  (四)增强信息披露的公平性
后股权分置时期,上市公司信息披露范围应从旧有的年报、半年报、季报以及重大事件,扩大到上市公司控股股东和最终实际控制人,以及机构投资者交易信息披露。除此之外,披露不仅注重真实性,更要注重公平性。针对选择性信息披露问题,必须强化对股价异常波动与信息披露联动关系的调查与处罚,强化股票停牌、严格公司和个人问责等市场监察措施,坚决打击各种形式的市场操纵行为,逐步形成对上市公司、机构投资者违规行为的有效约束和威慑。同时,在手段上,过去以形式审核为主的披露方式已不适应时代的发展,需要向合理怀疑和质疑式审查的监管方式转变,探索建立由会员单位研究机构、证监局、交易所联合对合理怀疑对象进行“会诊”的机制,缩短立案周期,加大惩处力度。
三 结论
(一)全流通时代的到来,随着原来相关机制的失效给中小股东的利益保护提出了新的挑战,立法者应该现在就重视这种变化而早早制定相关制度去尽量减少立法的滞后性。
(二)在制定新制度去迎接挑战时,要从增强中小股东的行权便利性,保障中小股东受侵害时的诉讼便利性,增强信息披露的公平性这三性出发,有效借鉴日,韩,德,美的相关机制和制度。
(三)树立“股东实质平等”的核心理念,它既符合国际趋势,又可能给我国中小股东权益保护的制度建设和实际操作带来新的局面。
参考文献:
[1] See Rafael La Porta, Florenceio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, Legal Determinants of External Finance, 52 J. Fin. 1131 (1997).
[2] See Christophe Han and Wayne Chen, Accelerating Reform in China’s Equity Market: Share Buybacks andMajority Shareholder Share Increases, China Law & Practice, July/August 2005.
[3] 见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社 1997 年版,91页
[4] See Restatement (Second) of Contracts §81 (1979)
[5] 见《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年第 1 版,289页