您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号的通知

时间:2024-07-21 21:28:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8261
下载地址: 点击此处下载

关于印发企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号的通知

财政部


关于印发企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号的通知

财会〔2012〕3号


中共中央直属机关事务管理局,铁道部、国务院机关事务管理局,解放军总后勤部、武警部队后勤部,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,各中央管理企业、上市公司:
  《企业内部控制基本规范》(财会〔2008〕7号)及其配套指引已于2011年1月1日起在境内外同时上市的公司和部分在境内主板上市的公司实施和试点。具体执行过程中,企业反映了一些问题,我部会同证监会、审计署、银监会、保监会对这些问题进行了研究,并征求了有关上市公司、咨询公司等单位的意见,在此基础上制定了《企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号》。经会签证监会、审计署、银监会、保监会,现予印发。
  附件:企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号 

  
                              财政部  
   
                          二〇一二年二月二十三日



附件:

企业内部控制规范体系实施中相关问题解释第1号

  根据财政部等五部委的要求,《企业内部控制基本规范》(财会〔2008〕7号)及其配套指引已于2011年1月1日起在境内外同时上市的69家公司实施。同时,财政部、证监会又选择了200多家在境内主板上市的公司进行试点。实施一年总体进展顺利,但也存在一定问题。为推动《企业内部控制基本规范》及其配套指引的顺利实施,现对有关问题解释如下:
  1.如何把握企业内部控制规范体系的强制性与指导性的关系?
  答:在实施试点中,一些企业反映,《企业内部控制基本规范》及其配套指引的规定是否需要逐条执行。
  《企业内部控制基本规范》是内部控制建设与实施应该遵循的基本原则和总体要求,具有强制性,纳入实施范围的企业应当遵照执行。《企业内部控制配套指引》(财会〔2010〕11号,包括18个应用指引、1个评价指引和1个审计指引)是对《企业内部控制基本规范》相关规定的进一步补充和说明,具有指导性和示范性,纳入实施范围的企业可以结合所在行业要求和企业自身特点,参照配套指引的规定开展内部控制建设与实施工作。
  2.已经完全按照境外监管机构要求建设与实施内部控制的境内外同时上市的公司,是否需要执行我国的企业内部控制规范体系?
  答:目前,许多国家和地区对公众公司内部控制都有相关的规定和要求。我国企业内部控制规范体系在充分借鉴国际上先进经验和做法的同时,更多地适应了我国国情,尤其是充分考虑了我国目前法律法规体系、公司治理结构、企业管理体制、风险管控实务等具体情况,提出了内部控制的目标、原则、要素等,且不局限于财务报告内部控制,更多突出全面内部控制的要求。因此,境内外同时上市的公司应当在满足境外监管机构要求的基础上,对照我国企业内部控制规范体系,特别是应当围绕《企业内部控制基本规范》提出的内部控制五目标,对相关控制措施进行适当调整或补充完善。
  3.企业按照企业内部控制规范体系建设与实施内部控制,是否还需要遵守我国行业主管部门和市场监管部门对内部控制的有关要求?
  答:《企业内部控制基本规范》及其配套指引是对不同行业、各类企业提出的一般性要求,具有普适性。行业主管或监管部门对所辖企业的内部控制管理规定,是不同行业内部控制的特殊要求,也是《企业内部控制基本规范》的重要补充。企业应当按照《企业内部控制基本规范》及其配套指引规定和行业管理、市场监管的要求,建设与实施内部控制。
  4.如何协调好内部控制与风险管理的关系?
  答:《企业内部控制基本规范》及其配套指引,充分吸收了全面风险管理的理念和方法,强调了内部控制与风险管理的统一。内部控制的目标就是防范和控制风险,促进企业实现发展战略,风险管理的目标也是促进企业实现发展战略,二者都要求将风险控制在可承受范围之内。因此,内部控制与风险管理二者不是对立的,而是协调统一的整体。
  在实际工作中,一些企业的内部控制和风险管理工作由不同机构负责。对此,企业可以对有关机构和业务进行整合,从工作内容、目标、要求以及具体工作执行的方法、程序等方面,将内部控制建设和风险管理工作有机结合起来,避免职能交叉、资源浪费、重复劳动,降低企业管理成本,提高工作效率和效果。
  5.对于《企业内部控制配套指引》尚未规范的领域,应如何处理?
  答:由于企业所面临的客观环境和自身的经营管理活动比较复杂,目前的《企业内部控制配套指引》仅对企业常见的、一般性生产经营过程的主要方面和环节进行了规范。在建设与实施内部控制的过程中,对于《企业内部控制配套指引》尚未规范的业务领域,企业应当遵循《企业内部控制基本规范》的原则和要求,按照内部控制建设与实施的基本原理和一般方法,从企业经营目标出发,识别和评估相关风险,梳理关键业务流程,根据风险评估的结果,制定和执行相应控制措施。
  6.如何权衡内部控制的实施成本与预期效益?
  答:企业按照《企业内部控制基本规范》及其配套指引的要求建设与实施内部控制,必然需要支付一定的成本,可能会发生内部控制制度和流程的设计与实施费用、聘请专业机构提供咨询服务费用、建立融入内部控制要求的信息系统费用、聘请会计师事务所开展内部控制审计费用,等等。建设与实施内部控制应当从提高企业长期效益出发,从促进企业可持续发展出发,将内部控制作为一项常规性工作,贯穿于企业管理之中,加大投入。同时,应当按照重要性原则,关注重要业务事项和高风险领域,抓住关键风险控制点。集团性企业可以采取分类试点、逐步推广的方式,选择下属不同类型的企业试点,形成范本,减少重复建设。
  聘请会计师事务所开展内部控制审计是建设与实施内部控制的重要环节,是检验内部控制有效性的重要手段和有力保证。内部控制审计费用是企业实施内部控制规范体系应当承担的成本,企业应安排相应经费确保审计工作的及时、有效开展。内部控制审计是一项区别于财务报告审计的独立业务,企业应就该项业务与会计师事务所签订单独的业务约定书。同时,企业也应权衡审计成本与审计效益,在业务约定书中明确有关费用标准,并对会计师事务所审计资源的投入和审计质量提出明确要求。
  7.如何协调好内部控制与其他管理体系的关系?
  答:内部控制贯穿于整个企业管理,与其他管理体系相辅相成、密不可分,是企业管理的重要组成部分。企业现有管理体系的设计、运行以及审核认证需要遵循已经发布的国家标准或行业标准。这些标准与企业内部控制规范体系的原则和要求并不矛盾。在实际工作中,个别企业的内部控制体系建设与管理体系运行发生冲突,原因可能是企业采用的方式方法出现了偏差,如简单照搬内部控制应用指引的规定,没有考虑企业的实际情况,为控制而控制,导致控制设计不合理,出现控制过度或控制冗余;也可能是企业经营管理部门对内部控制的重要性认识不足,不愿意受到更多的牵制和监督,从而以影响经营效率和目标为借口,拒绝必要的内部控制;等等。对此,企业应当立足管理现状,全面梳理各项管理制度和管理体系,从管理体制、机制以及落实各级权利责任等方面,将内部控制的要求融入各项管理体系中,形成内部控制的长效机制,使内部控制真正为经营管理服务;应当从总体目标出发,通过培训教育提高企业经营管理人员对内部控制的理解和认识,将内部控制的要求纳入绩效考核体系以加强执行;可以利用信息技术固化业务流程,提高业务处理效率和信息共享水平,从而尽可能减少内部控制与其他经营管理体系的冲突。
  8.企业如何确定内部控制缺陷的认定标准?
  答:查找并纠正企业内部控制设计和运行中的缺陷,是开展企业内部控制评价的一项重要工作,是不断完善企业内部控制的重要手段。由于企业所处行业、经营规模、发展阶段、风险偏好等存在差异,《企业内部控制基本规范》及其配套指引没有对内部控制缺陷的认定标准进行统一规定。企业可以根据《企业内部基本规范》及其配套指引,结合企业规模、行业特征、风险水平等因素,研究确定适合本企业的内部控制重大缺陷、重要缺陷和一般缺陷的具体认定标准。企业确定的内部控制缺陷标准应当从定性和定量的角度综合考虑,并保持相对稳定。通过不断的实践,总结经验,形成一套行之有效的内部控制缺陷认定方法。
  企业在开展内部控制监督检查中,对发现的内部控制缺陷,应当及时分析缺陷性质和产生原因,并提出整改方案,采取适当形式向董事会、监事会或者管理层报告。对于重大缺陷,企业应当在内部控制评价报告中进行披露。
  财政部将会同证监会、审计署、银监会、保监会等有关部门,根据首次执行和试点情况,分行业、分类型总结企业的内部控制缺陷认定标准,供参考。
  9.实施《企业内部控制基本规范》及其配套指引的企业,是否需要设置专门的内部控制机构?
  答:根据《企业内部控制基本规范》的规定,企业董事会负责内部控制的建立健全和有效实施。为便于董事会履行好企业内部控制规范体系的设计、建立、运行与改进方面的职责,董事会应当指定专门委员会负责指导内部控制建设与实施工作。一般情况下企业应当成立专门机构负责组织协调内部控制的建立实施及日常工作。
  对于少数企业受制于岗位编制、专业人员等条件限制,目前尚不具备成立专门的内部控制管理机构的,可暂将内部控制管理职能划归现有机构。随着企业内部控制建设的持续深入和相关条件的不断成熟,企业应考虑成立专门机构,保证有足够的资源支持和协调内部控制工作的开展,确保内部控制工作的相对独立性。
  10.如何编制和披露企业内部控制评价报告?
  企业内部控制评价是企业董事会对内部控制有效性进行全面评价、形成评价结论、出具评价报告的过程。开展内部控制评价,可以及时发现和纠正企业内部控制建设与实施中存在的问题,并持续自我完善。企业可以独立开展内部控制评价工作,也可以委托不承担本企业内部控制审计的中介机构协助开展内部控制评价工作。
  根据《企业内部控制基本规范》、《企业内部控制评价指引》的要求,我们制定了企业内部控制评价报告的格式,供企业编制评价报告时参考,企业也可以根据实际情况对具体的报告方式作适当调整,但有关内容原则上应体现在年度报告中。
  附:XX公司20xx年度内部控制评价报告



附:

XX公司20xx年度内部控制评价报告

xx公司全体股东:
  根据《企业内部控制基本规范》及其配套指引的规定和要求,结合本公司(以下简称公司)内部控制制度和评价办法,在内部控制日常监督和专项监督的基础上,我们对公司内部控制的有效性进行了自我评价。
  一、董事会声明
  公司董事会及全体董事保证本报告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并对报告内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。
  建立健全并有效实施内部控制是公司董事会的责任;监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督;经理层负责组织领导公司内部控制的日常运行。
  公司内部控制的目标是:〔一般包括合理保证经营合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整,提高经营效率和效果,促进实现发展战略〕。由于内部控制存在固有局限性,故仅能对实现上述目标提供合理保证。
  二、内部控制评价工作的总体情况
  公司董事会授权内部审计机构〔或其他专门机构〕负责内部控制评价的具体组织实施工作,对纳入评价范围的高风险领域和单位进行评价〔描述评价工作的组织领导体制,一般包括评价工作组织结构图、主要负责人及汇报途径等〕。
  公司〔是/否〕聘请了专业机构〔中介机构名称〕提供内部控制咨询服务;公司〔是/否〕聘请了专业机构〔中介机构名称〕协助开展内部控制评价工作;公司〔是/否〕聘请会计师事务所〔会计师事务所名称〕对公司内部控制进行独立审计。
  三、内部控制评价的范围
  内部控制评价的范围涵盖了公司及其所属单位的主要业务和事项〔列明评价范围占公司总资产比例或占公司收入比例等〕,重点关注下列高风险领域:
  〔列示公司根据风险评估结果确定的内部控制前“十大”主要风险〕
  纳入评价范围的单位包括:
  〔无需罗列单位名称,而是描述纳入评价范围单位的行业性质、层级等〕
  纳入评价范围的业务和事项包括(根据实际情况调整,未尽事项可以充实):
  (一)组织架构
  (二)发展战略
  (三)人力资源
  (四)社会责任
  (五)企业文化
  (六)资金活动
  (七)采购业务
  (八)资产管理
  (九)销售业务
  (十)研究与开发
  (十一)工程项目
  (十二)担保业务
  (十三)业务外包
  (十四)财务报告
  (十五)全面预算
  (十六)合同管理
  (十七)内部信息传递
  (十八)信息系统
  上述业务和事项的内部控制涵盖了公司经营管理的主要方面,不存在重大遗漏。
  (如存在重大遗漏)公司本年度未能对以下构成内部控制重要方面的单位或业务(事项)进行内部控制评价:
  〔逐条说明未纳入评价范围的重要单位或业务(事项),包括单位或业务(事项)描述、未纳入的原因、对内部控制评价报告真实完整性产生的重大影响等〕
  四、内部控制评价的程序和方法
  内部控制评价工作严格遵循基本规范、评价指引及公司内部控制评价办法规定的程序执行〔描述公司开展内部控制检查评价工作的基本流程〕。
  评价过程中,我们采用了(个别访谈、调查问题、专题讨论、穿行测试、实地查验、抽样和比较分析)等适当方法,广泛收集公司内部控制设计和运行是否有效的证据,如实填写评价工作底稿,分析、识别内部控制缺陷〔说明评价方法的适当性及证据的充分性〕。
  五、内部控制缺陷及其认定
  公司董事会根据基本规范、评价指引对重大缺陷、重要缺陷和一般缺陷的认定要求,结合公司规模、行业特征、风险偏好和风险承受度等因素,研究确定了适用本公司的内部控制缺陷具体认定标准,并与以前年度保持了一致〔描述公司内部控制缺陷的定性及定量标准〕,或作出了调整〔描述具体调整标准及原因〕。
  根据上述认定标准,结合日常监督和专项监督情况,我们发现报告期内存在〔数量〕个缺陷,其中重大缺陷〔数量〕个,重要缺陷〔数量〕个。重大缺陷分别为:〔对重大缺陷进行描述,并说明其对实现相关控制目标的影响程度〕。
  六、内部控制缺陷的整改情况
  针对报告期内发现的内部控制缺陷(含上一期间未完成整改的内部控制缺陷),公司采取了相应的整改措施〔描述整改措施的具体内容和实际效果〕。对于整改完成的重大缺陷,公司有足够的测试样本显示,与重大缺陷〔描述该重大缺陷〕相关的内部控制设计且运行有效(运行有效的结论需提供90天内有效运行的证据)。
  经过整改,公司在报告期末仍存在〔数量〕个缺陷,其中重大缺陷〔数量〕个,重要缺陷〔数量〕个。重大缺陷分别为:〔对重大缺陷进行描述〕。
  针对报告期末未完成整改的重大缺陷,公司拟进一步采取相应措施加以整改〔描述整改措施的具体内容及预期达到的效果〕。
  七、内部控制有效性的结论
  公司已经根据基本规范、评价指引及其他相关法律法规的要求,对公司截至20xx年12月31日的内部控制设计与运行的有效性进行了自我评价。
  (存在重大缺陷的情形)报告期内,公司在内部控制设计与运行方面存在尚未完成整改的重大缺陷〔描述该缺陷的性质及其对实现相关控制目标的影响程度〕。由于存在上述缺陷,可能会给公司未来生产经营带来相关风险〔描述该风险〕。
  (不存在重大缺陷的情形)报告期内,公司对纳入评价范围的业务与事项均已建立了内部控制,并得以有效执行,达到了公司内部控制的目标,不存在重大缺陷。
  自内部控制评价报告基准日至内部控制评价报告发出日之间〔是/否〕发生对评价结论产生实质性影响的内部控制的重大变化。〔如存在,描述该事项对评价结论的影响及董事会拟采取的应对措施〕。
  我们注意到,内部控制应当与公司经营规模、业务范围、竞争状况和风险水平等相适应,并随着情况的变化及时加以调整。〔简要描述下一年度内部控制工作计划〕未来期间,公司将继续完善内部控制制度,规范内部控制制度执行,强化内部控制监督检查,促进公司健康、可持续发展。

                             董事长:〔签名〕
                                 XX公司
                             20xx年xx月xx日








DSU系列论文之三:非违反申诉的确立

刘成伟


在前一论文中作者已经简单提及,由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在,非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上,其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII:1(b)条所规定的非违反救济,“应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济”。 专家组在Japan-Film (DS44)一案中还是指出:“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济,每一案件都应根据其自身价值(on its own merits)而受到审查,并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此,我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是,根据我们掌握的所有相关事实和情况,对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII:1(b)条范畴内的利益,作出客观评估。” 〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的“自身价值”及其掌握的“所有相关事实和情况”而进行“客观评估”的问题,进行详细阐述。
在Japan - Film (DS44)一案中,专家组将确立非违反案件的一般标准(common test)概括如下:“第XXIII:1(b)条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张(a cognizable claim),所必须证明的三个要素:(1)某一WTO成员对某一措施的适用;(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。” 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中,专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念,即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来,非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查:(1)某一WTO成员对某一措施的适用;(2)产生于有关适用协定的利益,以及(3)由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用,而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。
一、措施的适用(Application of a Measure):“措施”的效力特征
在分析非违反主张的要素或称构成要件时,逻辑上的起点(a logical starting point)是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先,有必要界定“措施”(measure)一词的具体含义。就此而言,在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在,而在于哪些措施是属于第XXIII:1(b)条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说,第XXIII:1(b)条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施(a Governmental Action with Compulsory Nature)?对于此问题,Japan-Film (DS44)一案的专家组作出如下分析:〖4〗
“根据WTO协定第XVI:4条,GATT第XXIII:1(b)条之‘措施’一词的普通含义(ordinary meaning)当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来,似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性(legally enforceable enactments)的其他政府措施。同时,也并非政府机构的每一个意见(utterance)或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告,都能够被视为成员政府的措施。
…如同GATT专家组过去所做的那样,对我们而言很有必要审查每一个所谓的“措施”,以确定该措施是否具备为第XXIII:1(b)条目的所要求的措施的特别属性(particular attributes)。
我们对GATT实践特别是Japan-Semi-conductors一案的专家组报告的审查表明,当行政指引创造了行为或不行为的动机(incentives or disincentives),并且主要依赖政府措施以指引私方(private parties)以某种特定方式行事(act in a particular manner)时,该措施即可以被视为一项政府措施(a governmental measure)。在那一案件中专家组裁定,尽管某一措施不具有强制性,也可能被视为是受[GATT]第XI:1条[关于数量限制的条款]支配的一项限制,因为‘存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施(non-mandatory measures)生效...[并且]措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预,[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性要求(mandatory requirements)的方式起作用,以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式而非实质了...’。
...我们认为我们在本案中对所谓的‘措施’的分析必须如此进行,即充分考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。
本案中,日本主张第XXIII:1(b)条所指措施必须或者规定利益或者施以义务,而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务(legally binding obligations or the substantive equivalent)的政府政策或措施。而美国的立场则是,第XXIII:1(b)条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法律强制性的或实质上等同于此的义务,美国支持一个关于此词语的涵盖更广的定义(a more encompassing definition)。
忆及Japan - Semi-conductors一案在确定一项形式上不具有约束力的(formally non-binding)措施,是否应归属于第XI:1条中的政府限制时所使用的标准,即行政指引必须创造了行为或不行为的动机,并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII:1(b)条下的措施一词的定义。然而,我们也注意到Japan - Semi-conductors一案中没有任何东西表明,此行为或不行为之动机的标准(incentives/disincentives test)应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此,我们认为Japan - Semi-conductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII:1(b)条下的措施的唯一标准或外部限制(outer limit)。
尤其,我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII:1(b)条意义上的措施,即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来,一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性,才能够产生被私方以损害或取消第XXIII:1(b)条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上,很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施,对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如,大量的非违反案件中涉及了补贴,而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守(voluntary compliance with eligibility criteria)。而且,我们认为也可以设想,在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下,例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下,即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的(hortatory)措辞,对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此,我们认为就第XXIII:1(b)条所指的措施一词,我们应给予一个广泛的定义(be open to a broad definition),即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。
我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII:1(b)条的目的,即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失(not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations)的政府措施而提供一种途径,来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的,这一点非常重要,即应被视为受第XXIII:1(b)条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式(an unduly restrictive manner)界定。否则,就存在这样一种风险,当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时,将不能根据第XXIII:1(b)条进行救济,因而阻止了该条目的的实现。然而,我们想强调的是,给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII:1(b)条之救济的适用范围,因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务,并且如下面将要阐释的,在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。
……
由于WTO协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配的国际协定,因此也就暗示第XXIII:1(b)条以及DSU第26.1条中的措施一词,如同WTO协议的其他地方一样,仅指政府政策或措施,而非那些私方的政策或措施。尽管这一‘原理’(truth)不容置疑,但是还是有大量的贸易争端中,就那些表面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可,而使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。
……
过去GATT的案例表明,如果某一措施中存在足够的政府参与,则该措施是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可能。在此方面很难确立明显的界限规则。因此,那种可能性将需要个案审查(examined on a case-by-case basis)。”
事实上,上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施的界定。对于非违反申诉而言,真正特别的在于利益的界定。由于违反申诉中一个正式推定的存在,往往在确定某一措施可归咎于政府,而该措施又违反了适用协定的义务时,便可推定成员的利益丧失或受到损害,因而也就不涉及到利益的界定问题。然而,对非违反申诉而言则其确立更为复杂。由于没有违反申诉中的推定,在非违反申诉中申诉方承担了更为详细的举证责任。申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。因而在非违反申诉中,在确立了措施的适用以后,下一步就是证明在该措施的适用范围内,申诉方利益的存在。这也是确立非违反申诉最为关键的一步。
二、利益的存在(Existence of a Benefit):利益的“合法预期”
忆及系列论文之一的讨论,我们可以看出专家组或上诉机构对WTO框架下利益的界定是非常宽泛的。如果WTO成员准备通过援用DSU程序寻求救济,则该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”(直接的或间接的)的丧失或损害。简言之,只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易,那么成员在此就有利益存在。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将 “竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。然而在非违反申诉中,申诉方如果想证明其利益的存在,最关键的就是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的“合法预期”(legitimate expectations)。事实上,在Japan - Film(DS44)一案中,专家组指出,在过去所有(只有一个例外)涉及第XXIII:1(b)条的GATT案例中,所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改善的市场准入机会的合法预期。〖5〗下面我们就来讨论这一问题。
(1)合法预期的法理基础
不同于以前GATT体制所涉及的单纯的贸易问题,WTO框架涵盖了更多的内容,涉及服务贸易,与贸易有关的知识产权保护问题,而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性,同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标,因此也就有必要创造诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。同时,为了防止这些新的救济方法的滥用,作为善意原则的一个衡平分支(an equitable branch),采纳合法预期的保护(Protection of Legitimate Expectations, 'PLE')这样一种观念,是非常关键的。保护合法预期的法理基础是善意原则(good faith doctrine)及此原则所派生的有约必守(pacta sunt servanda)原则。
和平社会所依赖的合作、公平和相互信任,不应该被严格法律的孤立适用(an isolated application of strict law)所破坏。在此方面,国际法委员会(International Law Commission)于1966年的一个评论指出,依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义的行为,构成了对善意原则的违反。善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受,尤其在条约法领域。联合国宪章第2.2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。在具体案例中,协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。这似乎表明,条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望(subjective will)决定,而是根据缔约方通常并合理预期(ordinarily and reasonably expect)的条文含义来决定。换句话说,在国际法及国际关系领域,一项承诺的含义将根据受诺人的合理预期的标准,而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。
作为条约法的一部分,在没有特别规定的情况下,WTO协议当然也要受善意原则的支配。在这方面,Korea-Government Procurement (DS163)一案的专家组作出如下相关裁定:〖6〗
“在我们看来,GATT/WTO法律体系下发展起来的非违反救济不应被视为游离于国际惯例法的一般原则之外。如上面注意到的,基本前提(the basic premise)是成员不应该采取那些即使与条约条文一致但却可能破坏谈判伙伴的合理预期的措施。这传统上出现于那些可能破坏一定的关税减让价值的措施的背景中。在我们看来,这是在GATT1947第XXIII:1(b)条及其争端,以及后来的WTO协议特别是DSU第26条背景下的有约必守原则的一个进一步的发展。有约必守原则在维也纳公约第26条中被表述为:‘每一个生效的条约对签约方都具有约束力,并且必须得到签约方善意的履行。’
……
非违反原则不仅限于仅仅遵守条约术语意义上的目的和目标。成员必须在减让对竞争机会的实质影响(material effect)的范围内遵守该实际规定。就此意义而言,这是善意要求的一个扩充。
我们注意到DSU第3.2条要求我们在具体的争端背景中,依照国际公法的解释惯例澄清WTO协议的现有规定。然而,WTO协议与国际惯例法的关系并不止于此。国际惯例法普遍适用于WTO成员之间的经济关系。此类国际法在WTO条约协议没有将之“明文排除”(contract out)的范围内适用。换句话说,在没有冲突或不一致或在WTO适用协议中有暗示不同的措辞的范围内,我们认为国际法的惯例规则适用于WTO条约以及WTO框架下的条约形成。
……
…[尽管非违反申诉应该谨慎适用,]Japan - Film一案的专家组认为,非违反救济具有重要的角色——保护通过议定的减让获得的对竞争机会的合理预期。
…成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数(vast majority)措施,通常也与其精神一致。然而,偶尔,情况也可能是,尽管被某一套规则所允许(例如,补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例)的一些措施,却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说,这些措施否定了此类承诺所合理预期的竞争机会。然而,我们也必须注意到,尽管整体的举证责任在申诉方,我们并不准备引入一个新的要求,即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意(actual bad faith)。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出,从没有建立如此要求,而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反,肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施,并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性(Non-foreseeability)
为了使利益的预期合法,成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此,有必要在利益的合法预期(legitimate expectation of a benefit)与措施的合理预见性(reasonable foreseeability of a measure)这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的,就等于清楚承认了利益的预期的合法性,而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施,必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说,为了使利益的预期合法,被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了,那么成员就改善的市场准入而言,就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而,在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时,应该考虑哪些因素呢?
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题,Japan-Film(DS44)一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行:〖7〗
一方面,在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下,则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定,然后由被诉方来反驳这一推定。例如,此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的,因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到,是不充分的。另外,如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的,裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上,如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施,非违反的主张也就不可能了。总之,在每一情况下,合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面,在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下,被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定,然后由申诉方来推翻这一推定(就此而言,申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施)。例如,通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短,以至于即使预见到了可能的不利影响,要求有机会重开谈判也是不现实的。当然,知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如,某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下,申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时,它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明(opaque)或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出,在非违反申诉中,申诉方承担了相当的举证责任,这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中,与传统的非违反申诉的一个关键不同在于,通常,“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中,如果存在非违反情况,问题则是对于谈判过程而非一个既定减让(pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession)中的利益授权(entitlement to a benefit),是否也可以存在一个合理预期。例如,条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析?就此问题,专家组裁定如下:〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样,当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则(此处则是有约必守原则),既适用于WTO条约,也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张,应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则,在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口(a gap),而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展,因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济,在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成,也就不存在所谓的违反救济,而关于善意及条约谈判中的错误的国际惯例法又被排除适用] 如前所述,这是与国际法与条约法或WTO协议之间的一般关系不相符的。
然而,具体到本案,虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误,专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务,因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此,专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”(excusable),也就是说,就非违反申诉的权利主张而言,措施不再是不可预见的。因而,专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害:因果关系(Causality or Causation)的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义,我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在,事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题;而非违反申诉中,由于此种推定的缺乏,在证明了措施的适用之后,不仅要证明存在利益的合法预期,而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中,专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题:必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度;具有产地中立性(origin-neutral nature)的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题;意图(intent)与因果关系之间的相关性;分析因果关系时措施可被累计(collectively)考察的程度。对于这些问题,专家组裁定如下:〖9〗
首先对于因果关系的程度问题,专家组裁定,日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段,问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害,也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献(a de minimis contribution)。 其次,对于措施的产地中立性(根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用)问题,专家组裁定,即使缺少权利歧视(de jure discrimination),美国也可能证明存在事实上的歧视(de facto discrimination)。然而,在这种情况下,申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响(any claimed disproportionate impact)的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法,在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中,上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注,即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等(effective equality of competitive opportunities)。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条,本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张的事实歧视问题。当然,也要注意在第XXIII:1(b)条案件中,问题不是竞争条件的平等是否存在,而是基于有关关税减让的国内产品与国外产品之间所存在的相对的竞争条件(the relative conditions of competition)是否已经被破坏。
而就意图与因果关系之间的相关性问题,专家组认为,很明显可能存在多种意图促使措施的实施。然而,第XXIII:1(b)条并没有要求证明,对于造成了利益的丧失或损害的适用该措施的某种政府意图的存在。对于确立因果关系重要的是措施的效果,即是否破坏了竞争关系。尽管如此,意图也并非完全不相关。如果表面上对国内和进口产品的效果具有产地中立性的措施,尽管如此却仍然被证明是被企图用来限制进口,专家组在具体案例中在谨记意图尽管事实存在也不是决定性的同时,可能更容易裁定因果关系的存在。当然,仍由申诉方证明其所指控的具体措施确实在事实上损害了第XXIII:1(b)条意义上的利益或使之丧失。最后,就影响的累计审查问题,专家组并没有排除这种累计影响的可能性。至少这种情况并非没有逻辑,即某一措施在单独分析时可能对市场竞争条件仅有有限的影响,但当综合起来分析(更大体系的一系列措施)时,则可能具有更重要的影响。然而尽管这一理论主张的逻辑性,专家组也注意到,就措施进行此类的综合评估(a combined assessment)以确定因果关系的技术,容易被滥用,因此必须谨慎处理并限制在必要的范围之内(be approached with caution and circumscribed as necessary)。
概而言之,由于缺乏了违反申诉中的推定,非违反申诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担。在此方面,申诉方必须“提供详细的正当理由(a detailed justification)”,不仅要如同违反申诉一样证明可归咎于成员政府的措施的适用,而且还要证明其对有关利益的“合法预期”以及利益的丧失或损害与措施的适用之间因果关系的存在,以支持其非违反的权利主张。而专家组在审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时,其角色在于根据其所掌握的所有相关事实和情况,对被控方所采取的特定措施是否造成了申诉方第XXIII:1(b)条意义上的利益的丧失或损害,也即裁定申诉方是否已经证明了竞争状况正由于不可合理预见的措施的适用而受到了破坏,进行客观评估。而对于客观评估(Art. 11, DSU)的具体适用,作者将在第四批次节选书稿第三章时而推出的系列论文中进行详细探讨。

河北省人民政府关于修改《河北省失业保险实施办法》的决定

河北省人民政府


河北省失业保险实施办法

(2001年3月1日河北省人民政府令〔2001〕第9号发布 根据2005年2月3日河北省人民政府令〔2005〕第2号修订 自2005年3月1日起施行)




第一条根据《失业保险条例》,结合本省实际,制定本办法。


第二条失业保险工作应当与职业培训、职业介绍等就业服务工作紧密结合,统筹安排。


第三条本省行政区域内的城镇企业、事业、民办非企业单位及其职工,社会团体及其专职人员,依照本办法的规定缴纳失
业保险费。


城镇企业、事业、民办非企业单位的职工,社会团体的专职人员失业后,依照本办法的规定,享受失业保险待遇。


第四条县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内的失业保险工作。


失业保险经办机构,具体承办失业保险工作。


第五条失业人员领取失业保险金的期限,根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间确定:


(一)累计缴费时间一年以上不满两年的,领取三个月的失业保险金;


(二)累计缴费时间两年以上不满三年的,领取六个月的失业保险金;


(三)累计缴费时间三年以上不满四年的,领取九个月的失业保险金;


(四)累计缴费时间四年以上不满五年的,领取十二个月的失业保险金;


(五)累计缴费时间五年以上的,按每满一年增领一个月的失业保险金,但领取失业保险金的期限最长不得超过二十四个月。


第六条用人单位招用的农民合同制工人连续工作满一年的,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的,可以向失业保险经办机构领取一次性生活补助。领取期限为连续工作每满一年领取一个月的生活补助金,但最长不得超过九个月。


第七条失业保险金和一次性生活补助金的标准,由省劳动保障行政部门会同财政部门按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平拟定,报省人民政府批准后执行。


第八条失业人员在领取失业保险金期间,重新就业后再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但最长不得超过二十四个月。


失业人员在领取失业保险金期间,重新就业后不满一年再次失业的,可以申请领取前次失业应领取而尚未领取的失业保险金。


第九条失业人员在领取失业保险金期间每月可以领取相当于本人失业保险金百分之十的医疗补助金;患重病(不含因违法行为致伤、致残的)在失业保险经办机构指定的医院住院治疗的,可以按照规定向失业保险经办机构申请领取住院医疗补助金,补助标为医疗费用的百分之八十,但累计不得超过本人应领取失业保险金总额的百分之二百。


第十条失业人员在领取失业保险金期间可以免费参加一次职业培训或者享受一次职业培训补贴,可以免费接受一次职业指
导和三次职业介绍服务。


第十一条失业人员在领取失业保险金期间自谋职业的,凭其营业执照,可以一次性全部领取本人应领取的失业保险金。


第十二条招用失业人员并签订一年以上劳动合同的用人单位,可向失业保险经办机构申请职业培训补贴。


第十三条失业人员在领取失业保险金期间,无正当理由三次拒不接受当地劳动保障行政部门介绍的工作的,停止领取失业
保险金,同时停止享受其他失业保险待遇。


第十四条建立省失业保险调剂金。调剂金的比例为设区的市依法应当征收的失业保险费总额的百分之十。


省失业保险调剂金使用和地方财政补贴的具体办法由省劳动保障行政部门会同财政部门制定,报省人民政府批准后执行。


第十五条职业培训和职业介绍补贴,由设区的市失业保险经办机构根据年度预算,按季编制使用计划,经省失业保险经办
机构审核后,报省劳动保障行政部门和财政部门批准,由设区的市财政部门按照批准的使用计划从失业保险基金中拨付。


职业培训补贴的支出额不得超过当年失业保险费收缴总额的百分之十五;职业介绍补贴的支出额不得超过当年失业保险费收
缴总额的百分之五。


第十六条设区的市人民政府可以根据本地区失业保险基金可支付能力,对纳入失业保险范围的农民合同制工人逐步实行与
城镇职工相同的失业保险政策。


第十七条本办法自公布之日起施行。1994年7月5日河北省人民政府发布的《河北省企业职工失业保险办法》同时废止。