论善意取得制度的理论基础及相关问题

唐伟元
（宿州学院,weiy2345@sohu.com）



摘要：善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则，并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的，其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知，我国亟需完善善意取得制度的立法化。

关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand

Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府关于印发《呼和浩特市公路路政管理办法》的通知




呼政发［1997］34号




各旗、县、区人民政府，市各委、办、局(公司)：
现将《呼和浩特市公路路政管理办法》印发给你们，请遵照执行。

一九九七年三月十八日

呼和浩特市公路路政管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强公路路政管理，保障公路完好、完全、畅通，根据国家和自治区有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 公路路政管理，是指旗县以上交通行政主管部门依法为保护公路、公路用地、公路设施(以下简称公路路产)，控制公路两侧建设，促进公路事业发展所进行的行政管理。
第三条 本市行政区域内的国家干线公路、自治区干线公路、旗县级公路、乡镇公路(以下简称国道、省道、县道、乡道)的路政管理遵守本办法。国家和自治区另有规定的从其规定。
专用公路的路玫管理可参照本办法。
第四条 公路管理实行统一领导、分级管理的原则。各级人民政府应当加强对公路路政管理工作的领导。
旗、县、区交通部门的公路管理机构按照规定的职权具体负责国道、省道和县道的路政管理。乡道的路政管理由乡、镇人民政府负责，接受旗、县、区交通部门的业务指导和监督。
城建、国土、公安、水利、工商行政管理等部门应当在其职责范围内，协同做好公路路政管理工作。
第五条 交通部门要加强公路路产维护，保持公路设施完好的公路平整、畅通。
公路、公路用地和公路设施爱国家法律保护，任何单位和个人均不得侵占和破坏公路路产，并有权检举、制止侵占和破坏公路路产的行为。
交通部门对检举、制止违反本办法行为的有功人员应当给予表彰和奖励。

第二章 公路、公路用地管理

第六条 在公路、公路用地范围内禁止下列行为：
(一)修建构筑物、建筑物和从事经营活动；
(二)取土、沤肥、浇荒、引水灌溉、打场晒粮、种植作物等类似作业；
(三)排放污水，倾倒垃圾、废土，排放物料；
(四)填塞、损坏排水沟，利用公路桥涵、排水沟筑坝蓄水、设置闸门，利用桥涵设置电缆、电线、管道；
(五)车载货物触地行驶或者抛、撒、滴、漏；
(六)在公路桥梁及公路隧道内铺设输送易燃、易爆和有毒气体、液体的管道；
(七)其他侵占、毁坏和污染公路、公路用地的行为。
第七条 凡需挖掘或者占用公路、公路用地的单位或者个人，必须事先经交通部门批准，影响车辆通行的，还必须同时征得公安部门批准，按照批准的范围、时间挖掘或者占用。确需延长挖掘或者占用期限的，挖掘或者占用的单位或者个人应当于期满二日之前到原批准部门办理延期手续。挖掘或者占用完毕，由交通部门组织验收。
因挖掘或者占用公路、公路用地需中断交通的，由当地交通和公安部门共同发布通告。
经批准进行施工作业的单位或者个人，应当在现场设置明显的警告标志，夜间悬挂警示红灯，并派员疏导交通。
第八条 修建桥梁、渡槽、管线及其他跨越公路的设施，应当考虑公路的长远规划，符合公路工程技术标准规定的几何尺寸及净空要求。
设置地下占用设施时，不得反复挖掘公路、公路用地，不得影响公路设施和交通安全，并应当符合规定的距离要求。
第九条 在公路上设置平面交叉道口或者与公路搭接的，应当经交通、公安部门批准，并按照公路工程技术规范的要求设计、修建，同时设置交通安全标志。
第十条 禁止在公路上进行试刹车。
确需在公路上进行试刹车的，应当经交通、公安部门批准后，按照指定路段、时间进行试刹车。
第十一条 超过公路桥梁和隧道限载、限高、限宽、限长标准的车辆，不得在公路上行驶。确需行驶的，必须经交通、公安部门批准，按照指定路线和时间行驶，并承担交通部门采取技术保护措施和修复公路桥梁损坏部门所发生的费用。
需在公路上行驶履带车、铁轮车及其他有损路面的机具，应当经交通部门批准并采取防护措施后，按照交通部门指定路线和时间行驶。
机动车辆不得在路肩上行驶。
超过核定载质量标准的机动车辆不得上路行驶。
超过核定载质量标准的机动车辆不得上路行驶。
第十二条 公路改线、扩建、改建以及渡口改桥后的原路产按照以下规定处理：
(一)在不准建筑区以内的，继续作为公路规划建设用地；
(二)在不准建筑区以外需要改变用途的，向土地管理部门办理变更手续；失去使用功能需要报废的，经交通部门批准后，按照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理手续；未办理变更或者报废手续的，任何单位和个人不得占用；
(三)利用外资、贷款、集资等方式对原公路扩建、改建以及渡口改桥后收取过路、过桥费的，原路产必须进行资产评估，经国有资产管理部门评估确认后作价纳入投资，工程竣工后，仍由交通部门实施统一的路政管理。
第十三条 经批准挖掘或者占用公路、公路用地，应当按照国家、自治区规定向交通部门缴纳有关费用。

第三章 公路设施管理

第十四条 禁止毁坏或者擅自移动、涂改、拆除交通标志、标识、界碑、护栏、隔离栅、护网及其他公路设施。不得利用公路行道树、护栏、隔离栅、护网及其他公路设施设置广告、招牌及其他类似设施。
第十五条 禁止毁坏、乱砍滥伐公路花草林木。
确需砍伐、修剪行道树的，应当经交通部门批准。
第十六条 交通标志、标线由交通部门负责统一设置和管理。
在公路上设置各种非公路交通标志、标识，必须经交通部门批准，统一规格，统一式样，在指定位置设置。
第十七条 因交通事故造成公路设施毁坏的，公安部门在处理事故时应当及时通知交通部门勘验损失，一并处理。

第四章 公路两侧管理

第十八条 公路两侧坡项截水沟(公路边沟)或者坡脚护坡道外缘以外的下列范围为不准建筑区：
(一)国道不少于20米；
(二)省道不少于15米；
(三)县道不少于10米；
(四)乡道不少于5米。
第十九条 禁止在公路、在建公路两侧不建筑区范围内修建永久性建筑物、构筑物。
在公路两侧不准建筑区范围内，确需修建临时性工程设施的，必须经交通部门批准，期满自行拆除。
任何单位和个人不得在公路不准建筑区内倾倒垃圾、废土，排放污水。
第二十条 在《中华人民共和国公路管理条例》施行前，公路两侧不准建筑区已有的各类建筑，一律不得在原地改建、扩建、重建。
在《中华人民共和国公路管理条例》施行后至本办法旗行前，于公路两侧不准建筑区内构筑的各类建筑，应当自行拆除或者迁出。
第二十一条 公路弯道内侧、平面交叉道口以及城市出入口路段两侧不准建筑区以外的下列范围不得修建永久性建筑物、构筑物：
(一)国道不少于30米；
(二)省道不少于25米；
(三)县道不少于20米；
(四)乡道不少于10米；
前款所列范围，由交通部门按照规定设置相应的标志。
第二十二条 任何单位和个人不得在大中型公路桥梁和公路渡口上、下游各200米范围内、小型桥(涵)上下游客80米范围内和公路隧道上方及洞口外100米范围内进行采矿、采石、挖砂、取土、伐木、压缩或者拓宽河床、爆破作业等活动。
在前款规定范围以外进行施工作业，不得危及公路路产和养护。保证施工人员、过往行人及车辆的安全。
第二十三条 规划和新建集镇、各类开发区、工业区、住宅区等应当选定在公路一侧建设。
已经在公路两侧布局的集镇，不得沿路规划和延伸。已形成街道的路段，应当实行隔离式管理；连片的路边店只准设置进出两个道口。

第五章 法律责任

第二十四条 违反本办法，有下列行为之一的，由交通部门责令其限期改正，暂扣从事违法活动使用的物具，并可处以2000元以下的罚款：
(一)本办法第六条规定之一的禁止行为；
(二)未经批准挖掘或者占用公路、公路用地的；
(三)在公路上设置非交通标志、标识的；
(四)在公路两侧不准建筑区范围内建永久性建筑物、构筑物，倾倒垃圾、废土，排放污水的，或者未经批准修建临时性工程设施的；
(五)在本办法第二十一条规定范围内建永久性建筑物、构筑物。
第二十五条 违反本办法第九条规定，擅自设置平面交叉道口或者与公路搭接的，由交通部门责令其限期改正或者强制封闭，封闭费用由责任者承担。
第二十六条 违反本办法有下列行为之一的，由交通部门责令其限期改正，并要处以2000元以下的罚款：
（一）本办法第十四条规定的禁止行为；
（二）毁坏、乱砍滥伐公路花草林木，或者未经批准砍伐行道树的；
（三）本办法第二十二条第一款规定的禁止行为。
第二十七条　违反本办法，造成公路路产损失的，交通部门除给予行政处罚外，并有权责令其修复或者赔偿损失。
第二十八条　违反本办法，有下列行为之一的，交通部门可以责令其车辆暂停行驶，查验交通部门核发的证照，并依法处理：
（一）未经批准进行试刹车的；
（二）机动车辆在路肩上行驶或者超过核定载质量标准的；
（三）未经批准行驶超限车辆、履带车、铁轮车或者其他有损路面的机具的；
（四）未按照国家、自治区规定缴纳公路路产损失赔（补）偿费用的。
第二十九条　当事人对路政处罚决定不服的，可依照《中华人民共和国行政诉讼法》或《行政复议条例》申请复议或起诉。当事人既不申请复议又不起诉的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第三十条　对依法执行公务的路政管理人员进行阻碍、刁难、围攻、殴打或者毁坏公路设施，应当给予治安管理处罚的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条　公路路政管理人员执行公务时，应当向当事人出示执法身份证件，并按照国家规定统一着装，佩带统一标志。路政管理巡查车辆应当设置统一标志、示警灯具。
第三十二条　各级交通部门及其公路路政管理人员必须忠于职守、文明执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章　附则

第三十三条　本办法下列用词的含义是：
（一）“公路”是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道；
（二）“公路用地”是指公路两侧边沟（或者截水沟）及边沟（或者截水沟）下外不少于1米范围的土地；
（三）“公路设施”是指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口、界碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、渡口码头、花草林木、专用房屋等；
（四）“专用公路”是指专供或者主要供厂矿、林区、油田、农场、旅游区、军事要地等与外部联络的公路；
（五）“交通标志”是指按照国家标准，用图形符号和文字传递特定信息，用以管理交通的安全设施及公路管理专用标牌。
第三十四条　本办法由市交通局负责解释。
第三十五条　本办法自发布之日起施行。1994年11月5日市人民政府发布的《关于加强公路路政管理的通告》同时废止。