摘 要：《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。

　　关键词：涉外知识产权；法律冲突；法律适用

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过，并自2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。但同时，该法作为我国第一部单行的国际私法，在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰，特别是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题，无论是在学术研究还是在司法实践领域，尚存在巨大争议。本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。

　　一、涉外知识产权的法律冲突概述

　　（一）法律冲突概述

　　所谓法律冲突，是指对于某种具有国际因素的民商事关系或民商事问题，有关各国的法律规定不同并且都有理由对之实施立法管辖权，因而需要在各该国法律中作出选择以决定所应适用的法律的状况。法律冲突的产生，除了要具备民商事关系中的国际因素、各国民商法对同一民商事关系或民商事问题的规定存在差异等条件以外，还必须具备一个必要条件，就是内国承认外国民商事法律的域外效力，也即各国相互承认对方国家的民商事法律可以在内国发生效力，可以在一定条件下由内国法院用于调整或处理某种涉外（或国际）民商事关系或民商事问题。

　　一般而言，国际民商事关法律冲突产生的原因，归纳起来主要有以下几个方面：

　　1. 经济方面的原因。国际经济贸易关系的产生和发展是法律冲突产生的经济方面的原因。伴随着经济贸易关系发展，国际人员的流动及国际文化交往也日渐频繁。当一国允许外国人前来做生意和定居时，就会发生签订合同、购置土地和房产、借贷、缔结婚姻、继承等各种民商事法律问题，这在客观上就要求从理论上研究解决具有外国因素的这些民商事法律问题，并在立法上进行规定，以保障和稳定国内外当事人的民商事权利义务关系。由此可见，国家间经贸关系往来的频繁发生，是产生法律冲突的客观原因。如果没有国际经贸交往，就不会出现适用不同外国法的问题，更不会产生适用何国法的问题，民商事法律冲突也就无从产生。

　　2. 法律方面的原因。首先，内外国民商事法律制度存有差异。各国民商事立法规定的不同表现在各个方面：世界存在着不同社会制度的国家；即使是社会制度相同的国家之间因历史文化传统、经济发展状况以及民族特点的不同，其法律制度也会千差万别。其次，承认外国人在内国的民商事法律地位。这是国际民商事法律关系产生及法律冲突产生的前提，也是冲突规范和国际私法产生的前提。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民商事法律关系，当然不会产生民商事法律冲突。而另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。最好，内国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。这是产生法律冲突的直接原因。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

　　（二）涉外知识产权法律冲突的产生在封建社会中后期及工业革命之前的资本主义时期，世界上为数不多的建立知识产权制度的国家一般只向本国人提供知识产权的法律保护，极少承认外国人的法律地位。因此，这个时期不具备知识产权法律冲突产生的要件，称之为知识产权的绝对严格地域性时代。19世纪中叶以后，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。然而各国政治、经济、科技与文化发展的不平衡，决定了各国知识产权法律制度的重大差异，表现在知识产权的保护范围、保护期限、权利的取得方式等诸多方面。为了协调各国知识产权保护的立法，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。大多国际保护公约均要求缔约国之间相互承认对方国家的知识产权法。就《伯尔尼公约》第5条（2）规定来说，著作权权利保护适用“被要求给以保护的国家”的规定，实际上是要求缔约国在知识产权侵权的法律适用上，应避免适用法院地法的单边冲突规范，而是采用双边冲突规范，这就给外国的知识产权法的适用留有相当的余地，也使成员国的知识产权法产生了域外效力。同时，国际条约要求缔约国之间相互给予对方公民或法人国民待遇原则，例如《伯尔尼公约》第5条（1）以及《巴黎公约》第2条等国际公约直接对外国人在知识产权领域中的国民待遇予以确认和保护。在此背景下，知识产权法律冲突成为现实。

　　二、涉外知识产权的法律适用概述

　　（一）涉外知识产权法律适用的产生

　　20 世纪 50 年代以来，一些国家开始不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点，而是在附加了一些条件后，有限度的对知识产权的某些事项适用外国法。也就是说，知识产权在一定范围内已突破其严格的地域性要求，具有了域外效力。

　　萨维尼在《现代罗马法》（第八卷）中有一段极有见解的论述：“绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件，而不管此案相关的外国法的不同规定。然而这种规则无法在任何国家的立法中找到。它之所以缺乏，是由下列因素决定的，即随着国际关系日趋频繁活跃，人们愈加确信坚持这一严格的原则并不相适宜，故而代替以相反的原则。总的来说，世界各国和整个人类的共同利益决定了各国去处理（涉外）案件时最好采取互惠原则，并坚持本国国民和外国人之间平等原则。这一平等原则的充分发挥，不仅会使外国人在每个特定国家都跟其本国国民一样（这里包括待遇平等），而且，对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国提起诉讼，其判决结果都应该一样。”

　　因此，为加强知识产权的保护，切实维护智力成果创造者的权益，各国应在国内立法中承认外国法的域外效力，确立知识产权的法律适用规则。

　　（二）涉外知识产权法律适用的几种学说

　　1. 原始国法律说（来源国法律说）

　　它主张知识产权的确认受来源国法支配，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权适用最初发表地法，其理由是可以保证知识产权在不同的国家有相同的法律效力，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法。

　　2. 被请求保护国法律说，即知识产权被要求得到保护的国家的法律

　　这种主张在处理知识产权侵权案件中适用比较普遍。但对于被请求保护国的界定却存在争议，其焦点在于被请求保护国与原始国、侵权行为地国以及法院地国的关系。从实践上看，被请求保护国常常是既是原始国，又是侵权行为地，同时也是法院地，但是四者彼此独立、不能混同。侵权行为地与原始国属于静态的连接点，两者不难确定，区分的关键在于被请求保护国与法院地两个动态连接点之间的关系。被请求保护国是指权利人认为其知识产权应当受到保护的国家，而受理诉讼请求的法院可能是被请求保护国，也可能不是被请求保护国。郑成思教授曾提出，某中国出版商出版了一部德文作品的中译本，出版后的中译本销售到德国。该德文作品在中国已过了保护期，但由于德国保护期比中国长，故该作品在德国仍受保护。权利人在中国起诉其在德国的销售行为侵权，法院应适用德国法而不是中国法。这也就是说，适用被请求保护国法，而不是法院地法。

　　3、分割适用法律说

　　即根据涉及知识产权的不同问题，分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。这种做法目前在各国立法中比较普遍。

　　以上三种理论为解决知识产权法律冲突提供了宏观指导，各自有其特点和适用对象。但知识产权纠纷浩繁复杂，并非任何一种抽象理论可以解决所有现实问题。有学者主张，专利权、商标权和著作权具体的法律适用规则，则要根据各自特性和具体情况予以确定。其实，不仅如此，即便单就专利权、商标权和著作权纠纷而言，纠纷不同，法律适用规则也有所不同。

　　三、《涉外民事关系法律适用法》相关规定之解读与完善

　　（一）知识产权确权和效力纠纷的法律适用条款评析

安徽省人民政府


安徽省人民政府关于印发安徽省小型水库安全管理办法的通知

皖政〔2010〕28号


各市、县人民政府，省政府各部门、各直属机构：

现将《安徽省小型水库安全管理办法》印发给你们，请遵照执行。







安徽省人民政府

二○一○年四月二十日





安徽省小型水库安全管理办法



第一条 为了加强小型水库安全管理，保证小型水库安全运行，保障人民群众生命财产安全，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本省行政区域内小型水库的安全运行、维护与管理。

本办法所称小型水库，包括小（一）型水库和小（二）型水库。小（一）型水库是指库容在100万立方米以上、1000万立方米以下（不含本数）的水库，小（二）型水库是指库容在10万立方米以上、100万立方米以下（不含本数）的水库。

第三条 地方各级人民政府应当加强对小型水库安全管理的领导，及时协调、解决小型水库安全管理中存在的重大问题。

小型水库安全管理实行行政领导负责制。按照属地管理的原则，每座小（一）型水库应当确定一名县级人民政府行政领导为安全责任人，每座小（二）型水库应当确定一名乡（镇）人民政府行政领导为安全责任人，对小型水库安全管理负总责，协调有关部门、单位做好小型水库安全管理工作。

第四条 县级以上地方人民政府水行政主管部门会同有关部门对本行政区域内小型水库的安全管理实施监督。

第五条 县级以上地方人民政府水利、能源、住房城乡建设、交通运输、农业等有关部门，是其所管辖的小型水库的主管部门。

对防洪、灌溉有重大影响的农村集体经济组织所有的小型水库，由所在地县级人民政府水行政主管部门承担主管部门职责；其他农村集体经济组织和个人所有的小型水库，由所在地乡（镇）人民政府承担主管部门职责。

第六条 对在小型水库安全管理工作中做出显著成绩的单位和个人，地方人民政府应当给予表彰和奖励。

第七条 小型水库所在地县级人民政府应当按照下列标准，划定小型水库的管理和保护范围：

（一） 小型水库库区的管理范围为其周围移民线、征地线或者调整土地线以下的区域，山区、丘陵地区小型水库从校核水位线起向外200米至500米为植被保护区；

（二）小型水库坝区的管理范围为建筑物边缘线起向外10米至30米，主、副坝背水坡坝脚线外50米至100米。

小型水库管理单位应当在小型水库管理和保护范围的边界设立固定标志。

第八条 在小型水库管理范围内兴建其他建设项目，其建设方案和施工方案应当经有管辖权的水行政主管部门批准，并在建设过程中接受水行政主管部门的监督。

因建设需要扩建、改建、拆除或者损坏原有小型水库工程设施的，建设单位应当承担扩建、改建费用或者损失补偿费用。

第九条 在小型水库管理范围内，禁止从事下列活动：

（一）修建影响小型水库安全运行的建筑物或者其他设施；

（二）倾倒、堆放、排放影响小型水库安全运行或者污染水体的废弃物；

（三）向小型水库倾倒垃圾或者渣土，在小型水库内筑坝拦汊或者填占水库；

（四）损毁、破坏小型水库工程设施及其附属设施和设备；

（五）在小型水库下游行洪、泄洪河道内设障阻水或者垦植；

（六）其他有碍小型水库工程安全运行的行为。

在小型水库保护范围内，不得从事影响小型水库安全运行和危害小型水库安全的爆破、打井、采石、取土等活动。

第十条 小型水库主管部门应当对其管辖的小型水库进行大坝注册登记、安全鉴定、管理人员培训、年度安全检查、除险加固等，并对每座小型水库确定一名技术责任人。

第十一条 小型水库安全责任人和技术责任人确定后，其名单应当报上一级水行政主管部门和防汛指挥机构备案，并在市级或者县级公共媒体上公布。

小型水库安全责任人和技术责任人工作如有变动，应当及时调整相应人员，并将调整后的人员名单报上一级备案。

第十二条 小型水库管理单位负责小型水库安全管理的日常工作，对小型水库进行巡视检查、工程养护、实施水库调度、抢险救灾及水毁工程修复等。

暂时还未成立小型水库管理单位的，主管部门应当聘请2至3名和1至2名临时管理人员，分别负责小（一）型水库和小（二）型水库安全管理的日常工作。

第十三条 小型水库管理单位应当按照有关技术标准，定期对小型水库进行安全监测和检查；对监测资料应当及时整理分析，随时掌握小型水库运行状况。发现异常现象和不安全因素时，应当及时报告主管部门，并采取相应措施。

小型水库管理人员应当做好小型水库日常运行、调度、水文观测和库区检查记录。

第十四条 小型水库主管部门对其管辖的小型水库应当制定汛期控制运用计划和防汛抢险应急预案，依法报有管辖权的防汛指挥机构批准。

小型水库防汛抢险应急预案的主要内容包括：工程基本情况、水文、汛期安全调度计划、突发事件危害性分析、险情监测与报告、险情抢护、应急保障以及预案的启动与结束等，并附相关图表。

第十五条 小型水库主管部门、小型水库管理单位应当在每年汛前按照有关规定做好防汛物资储备工作，保证水情传递、报警以及水库管理单位与水库主管部门、上级防汛指挥机构之间通讯通畅。

第十六条 小型水库的运用，应当在保证安全的前提下，发挥综合效益。小型水库管理单位应当根据汛期控制运用计划和当地有管辖权的防汛指挥机构的指令，进行水库的调度运用。

任何单位和个人不得非法干预小型水库的调度运用。

第十七条 小型水库汛期水位达到汛限水位时，水库主管部门、水库管理单位应当及时通知有关地方人民政府做好预警工作，把灾害影响和损失减少到最小程度。

小型水库出现险情时，小型水库管理单位应当立即报告小型水库主管部门和上级防汛指挥机构，并采取抢险措施；有垮坝危险时，有关地方人民政府应当立即采取措施向预计的垮坝淹没地区发出警报，及时做好转移工作。

第十八条 国有和农村集体经济组织所有的小型水库所需运行维护费、除险加固经费，由县、乡（镇）人民政府统筹解决，落实到位。其他小型水库所需经费，由其所有者自行解决。

第十九条 小型水库管理单位可以利用小型水库管理范围内的水土资源、设施和设备，因地制宜地开展有关经营活动。但是，不得影响小型水库安全和正常运行，不得违反水功能区划，不得破坏生态环境和污染水体。

小型水库通过租赁、承包、合资、股份合作等形式进行经营权转让的，应当经小型水库主管部门批准，并报县级人民政府水行政主管部门备案。不得将小型水库运行、调度、观测、巡查等职责采取以包代管等形式交由承包经营者履行。

第二十条 对符合降等运行或者报废条件的小型水库，应当按照国家有关规定，组织安全鉴定和技术论证，报有管辖权的水行政主管部门批准，并做好善后处理工作。

其他部门管辖的小型水库降等与报废，审批权限按照该部门的有关规定执行。审批结果应当及时报同级防汛指挥机构及水行政主管部门备案。

第二十一条 违反本办法规定，有关地方人民政府、水行政主管部门以及小型水库主管部门及其有关单位，有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给与行政处分；造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）未明确小型水库行政安全责任人、技术责任人及水库管理人员的；

（二）不服从水资源调度的；

（三）未按要求划定小型水库管理范围和保护范围的；

（四）发现水工程安全隐患不及时采取措施或者报告的；

（五）拒不执行小型水库防洪预案、防汛抢险指令等防汛调度方案的；

（六）不履行小型水库安全管理职责的其他行为。

因玩忽职守、滥用职权导致小型水库出现重大险情或垮坝，造成重大损失的，上级人民政府应当同时追究小型水库所在地人民政府行政主要领导责任。违反本办法规定，从事影响小型水库安全运行活动的，依照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

第二十二条 违反本办法规定，从事影响小型水库安全运行活动的，依照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

第二十三条 本办法自公布之日起施行。