◇ 北京大学法学院教授、博士生导师 张 平

2012年8月，360公司与百度公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“三百大战”，将互联网行业多年遵循的处于后台的行业惯例，即“爬虫协议”的法律效力问题推到了前台。

爬虫协议的概念，源自英文的“robots,txt”，即网络机器人协议。robots协议官方网站（http://www.robotstxt.org）对网络机器人（robots）所下的定义为：网络机器人（也叫网络游客、爬虫程序、蜘蛛程序），是一种自动爬行网络的程序。而爬虫协议即robots协议是指网站所有者利用robots文本文件指导他们的网站如何应对网络机器人，允许还是拒绝网络机器人抓取信息的协议。

多年来，业界一直遵循这种技术协议。现在的问题是，如果违反这一协议，是否构成违约或者侵权，是否有不正当竞争行为，而在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否依反不正当竞争法寻找解决问题的途径。

反不正当竞争法由于颁布时间过早，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为没有适用于互联网领域的不正当竞争现象。因此，大家都将目光投向了反不正当竞争法的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

反不正当竞争法的一般条款规定在第二条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”以及第二款：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”构成适用反不正当竞争法一般条款的构成要件是：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性；第四，扰乱了正常的经济秩序。

由上述分析可知，一般条款适用的核心点为诚实信用和遵守商业道德，二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。

最高人民法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释：“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”

互联网行业中公认的商业道德更多地体现为互联网行业的基本行为准则，相关行为准则表现为从事互联网行业的企业所普遍接受的行为规则。但这些行为准则并非法律法规明确规定，而是在具体的商业实践过程中被企业在实际经营活动中所遵循。对于这些行为准则的违反意味着对商业道德的违反，相关行为可能构成反不正当竞争法一般条款所规定的不正当竞争行为，应受反不正当竞争法的规制。

而从行业内的基本实践以及法院的相关判决中我们可以看出，遵守爬虫协议已经成为互联网行业的基本行为准则。

1994年6月30日，在经过搜索引擎技术人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，robots.txt协议正式发布。协议在世界互联网技术邮件组发布后，几乎所有的搜索引擎均在商业实践中予以采用并遵循，包括最早的altavista，infoseek，后来的google，bing，以及中国的百度，搜搜，搜狗等公司。在中国国内互联网行业，大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则。

从法院判决的角度考察，国内存在一些具有指导借鉴意义的判例，法院在判决中对爬虫协议作为行业基本行为准则的效力进行了相应的确认。

在一起有关百度搜索侵犯隐私权的案例中，原告向万网公司发送了附有其个人信息的电子邮件，但是通过百度搜索，可以搜索到万网公司电子邮箱中关于原告的个人信息，因此，原告起诉两家公司，要求其就对其隐私权的侵害赔礼道歉并赔偿损失。北京市第一中级人民法院认为，万网公司已按行业惯例在根目录下安装了禁止链接的robots协议，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在进行抓取和收集互联网信息时，除非有证据证明其恶意获取相关信息，否则其行为并无不当。因此，对于搜索引擎来说，只要其在进行信息收集及抓取的过程中遵守了爬虫协议，就不会构成侵权。

北京一中院在另一起浙江泛亚电子商务有限公司诉百度著作权侵权的案件中，再一次确认了爬虫协议的相关效力。原告泛亚公司称在百度搜索其享有著作权的三首歌曲时，百度会提供可以进行免费下载该歌曲网站的链接，侵犯了其著作权。法院在判决中认为，权利人在针对搜索引擎的维权行为中，可以选择明示禁止收录的措施，比如网站可以创建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些内容可以收录，搜索引擎可以合法地收录未被禁止链接的网站。从这份判决可以看出，搜索引擎在提供搜索服务时，应当遵守爬虫协议。因此，遵守爬虫协议已经成为互联网行业内部的行业基本规范与准则。违反爬虫协议的行为可能构成不正当竞争。

在技术快速进步的时代，规制技术前沿领域是十分困难的，多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式。技术开发者以技术先进性为追求目标，商人以最大盈利为目标，他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在。于是在互联网领域，技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾，法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势，学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用，试图通过适用一般条款对互联网的竞争行为进行规制。

我们也应注意到，在法律缺位时，互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠技术标准和行业自律规则保持着良好运转：

第一，依靠技术规范管理——技术标准发挥重要作用。现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，其构建了信息传输的一整套技术标准。在这些技术标准中，尽管充满着创新的结晶——专利技术，但他们都被无偿地奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。新的技术标准也可能会影响预料之中和预料之外的网络法律关系。云技术介入互联网，物联网的开始都是技术标准先行，工程师们继续发展新的协议去扩展互联网的容量和效率。随着新的标准的采纳，技术将继续推动法律产生变化。从这个意义上看，掌控了互联网新的技术标准，也就掌控了未来法律的方向。

第二，非正式规则与惯例——行业惯例与自律规则发挥作用。千百年来习惯法确立的是：惯例和习俗能确定什么是合理的。在缺乏强制性规则和技术标准的互联网领域，惯例和习俗形成的规律是：最初时大家各自采用不同的做法，随后某个人或某些人提出一种倡议的规范，慢慢地开始有人遵循使用。随着使用的人越来越多，逐渐演变成行业通用的惯例，大家都遵照使用。但规范本身并未被法律或行业组织确定为具有强制性，例如超文本传输协议（Http协议）、记录网民访问记录的Cookie以及前文涉及的爬虫协议等。

这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。互联网没有国界，如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范，将受国际互联网行业的排挤，使整个国家的互联网行业无法融入世界。因此，如果是国际通用的技术标准或行业惯例，法院应当将其确立为具有法律效力的商业习惯法，在发生违约或者侵权案件时，自愿性的规范应当被倡导，而基于商业道德和行业惯例的自律规则更应当得到法律的支持，反不正当竞争法的一般条款当为合适选择。
国家计委


国家计委关于印发药品政府定价办法的通知


为规范药品政府定价行为，明确政府定价原则、方法和程序，根据国家计委《关于改革药品价格管理的意见》，我们制定了《药品政府定价办法》（附后），现印发给你们，请按照执行。

本办法自2000年12月25日起执行。各地在执行中遇到的情况和问题请及时告我委（价格司）。

附：药品政府定价办法



中华人民共和国国家发展计划委员（章）

二000年十一月二十一日

附：
药品政府定价办法


第一条 为规范药品政府定价行为，明确政府定价原则、方法和程序，根据国家计委《关于改革药品价格管理的意见》制定本办法。

第二条 政府定价要综合考虑国家宏观调控政策、产业政策和医药卫生政策，并遵循以下原则：

（一）生产经营者能够弥补合理生产成本并获得合理利润；

（二）反映市场供求；

（三）体现药品质量和疗效的差异；

（四）保持药品合理比价；

（五）鼓励新药的研制开发。

第三条 药品政府定价，要综合考虑其合理生产经营成本、利润，同类药品或替代药品的价格，必要时要参考国际市场同种药品价格。

第四条 药品政府定价原则上要按照社会平均成本制定。对市场供大于求的药品，要按能满足社会需要量的社会先进成本定价。

第五条 同种条件生产的同一种药品，不同剂型、规格和包装之间要以单位有效成份的价格为基础保持合理的比价关系。

第六条 区别GMP与非GMP药品、原研制与仿制药品、新药和名优药品与普通药品定价，优质优价。其中，剂型规格相同的同一种药品，GMP药品比非GMP药品，针剂差价率不超过40%，其它剂型差价率不超过30%；已过发明国专利保护期的原研制药品比GMP企业生产的仿制药品，针剂差价率不超过35%，其它剂型差价率不超过30%。

第七条 企业生产经营的政府定价药品，其产品有效性和安全性明显优于或治疗周期和治疗费用明显低于其它企业生产的同种药品的，可以向定价部门申请单独定价。药品单独定价按照规定的论证办法进行。

第八条 国产药品和进口分装药品的零售价格由生产企业的出厂价和流通差价构成，含税出厂价格由制造成本、期间费用、利润和税金构成；进口药品的零售价格由口岸价和流通差价构成，含税口岸价由到岸价、口岸地费用（包括报关费、检疫费、药检费、运杂费、仓储费等）和税金构成。药品流通差价由商业批发和零售企业的期间费用、利润和税金构成。

药品零售价的计算公式为：

零售价=含税出厂价（口岸价）×（1+流通差价率）

国产和进口分装药品出厂价的计算公式为：

含税出厂价=（制造成本+期间费用）÷（1-销售利润率）×（1+增值税率）

进口药品口岸价的计算公式为：

含税口岸价=到岸价×（1+关税率）×（1+增值税率）+口岸地费用

第九条 按照国家财务会计制度有关规定审核药品制造成本和期间费用。制造成本和期间费用应以企业正常生产条件下实际发生水平为基础进行核定，对因非正常原因造成制造成本和期间费用过高的，应作适当调减。

第十条 根据各类药品的不同情况，实行有差别的销售费用率（指药品销售费用占销售收入的比重，下同）。各类药品的最高销售费用率详见附表一。

第十一条 根据各类药品创新程度的不同，实行有差别的最高销售利润率（指销售利润占销售收入的比重，下同）。各类药品的销售利润率详见附表一。

第十二条 根据药品批发和零售企业正常经营费用和利润核定药品流通差价率，并实行差别差价率，高价格的药品差价率从低，低价格的药品差价率从高。药品适用的流通差价率，按药品正常零售包装量的价格确定。各类药品的最高流通差价率详见附表二。

第十三条 医院制剂零售价格按保本微利原则制定。零售价格由制造成本加不超过5%的利润构成。其计算公式为：

零售价格=制造成本×（1+制造成本利润率）

医院制剂的原料损耗，中药最高不得超过20%，西药最高不得超过5%。

调剂购进的医院制剂，医疗单位以实际购进价格为基础加不超过5%的利润制定零售价格。

第十四条 中药饮片的出厂、批发实行同价，无税价与增值税分开。中药饮片出厂价的计算公式为：

含税出厂价格（含税批发价格）=[原药实际进货价/（1-损耗率）+辅料费+各项费用] ×（1+成本利润率）×（1+增值税率）

其中，损耗率、各项费用标准在不突破饮片现行价格水平的前提下，根据饮片生产经营企业的实际情况具体确定；成本利润率为5%。

中药饮片零售价的计算公式为：

零售价=含税出厂价×（1+流通差价率）

第十五条 麻醉药品和一类精神药品流通环节作价办法按《麻醉药品销售价格作价办法》（原国家医药管理局国药财[1988]579号）的规定执行。国家计委调整麻醉药品和一类精神药品出厂价格后，各地可按上述作价办法确定流通环节的销售价格。出厂价格未作调整时，流通环节的销售价格不得调整。

第十六条 对已制定并公布的政府定价，根据药品实际流通差率、市场供求变化等情况进行调整。

第十七条 药品政府定价的制定或调整，按规定的申报审批办法进行。

第十六条 对已制定并公布的政府定价，根据药品实际流通差率、市场供求变化等情况进行调整。

第十七条 药品政府定价的制定或调整，按规定的申报审批办法进行

附表一：
国产药品最高销售费用率和最高
销售利润率（%）表



最高销售费用率（%）
最高销售利润率（%）

一类新药
30
一类新药
45

二类新药
20
二类新药
25

三类新药
18
三类新药
18

四类新药
15
四类新药
15

五类新药
12
五类新药
12

普通药品
10
普通药品
10


注：专利药品和进口分装药品的最高销售费用率、最高销售利润率比照上表执行。

附表二：

药品最高流通差别差价率（差价额）表

金额单位：元

项目
流通差价率（差价额）

含税出厂（口岸）价
按出厂（口岸）价顺加计算
按零售价倒扣计算

0~5.00
50%
33%

5.01~6.25
2.50
2.50

6.26~10.00
40%
29%

10.01~12.50
4.00
4.00

12.51~50.00
32%
24%

50.01~57.14
16.00
16.00

57.15~100.00
28%
22%

100.01~112.00
28.00
28.00

112.01~500.00
25%
20%

500.01以上
15%+50.00
13%+43.50