我们到底需要什么？

秦旭东


边沁的理论是从这样一个公理出发，即自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下，只有它们才能指出我们应该做什么和不应该做什么。所以，边沁说，要“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。在边沁看来，善就是能够造成最大数量的最大的快乐的东西，政府的责任就是给社会带来最多的快乐。这里，快乐的数量或者说大小是重要的，里面隐藏的意思似乎是，多数人的快乐必然多于或者是大于少数人的快乐，因此前者要优于后者。传统的民主坚持的也正是这个原则，所以少数要服从多数。

边沁理论的一个问题是，快乐仅仅有数量和大小的差异吗？少数人的意志凭什么要服从于多数人呢？多数人的暴政一再证明，多数并不是天然优越的。穆勒指出，快乐与痛苦有层次上的差别，对快乐除了数量上的度量之外，还有质量上的考虑，并且更重要的是后者，所以，他说，“宁愿做一个不被满足的苏格拉底，也不作一个被满足的猪”。基于对快乐的量与质的不同重视，在边沁的价值系列里，安全是第一位的，因为它关系“最大多数人的最大幸福”，必要的时候，自由应当服从安全的需要；而在穆勒看来，自由是质的快乐，具有更高的价值。真正的自由，就是“按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。人若彼此容忍按照自己所认为好的样子在生活，比强迫每人都按照其余的人们所认为好的样子去生活所获是要较多的”。自由是应该优越的，个人自由只在为保障他人同等的自由的时候才受到制约。按功利主义原则，所谓好和善就是使人趋乐避苦。真正的快乐，优质的快乐，是个人的事，只有每个人对自己的利益关切最深，了解最深，因而个人有支配自己的意志和行动的绝对的自由是天经地义的。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责，在仅涉及本人的那部分，它的独立性在权利上是绝对的”。个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全行动的自由，不必向社会负责，其他人不得对他的行为进行干涉，至多只能忠告、规劝或避而不理；只有当个人的行为危害到他人的利益时，各人才应该接受社会或者法律的惩罚。个人的自由不受干涉，集团或政府干涉个人自由的唯一理由只应当是保障自由本身。

穆勒的观点是有很大的进步意义的。按一般的逻辑，人先要活着（安全），才能追求自己的幸福（自由），所以安全比自由重要。然而，如果没有自由，生命的质量将是低下的，安全也只是暂时的和脆弱的 。我们不是生活在原始的、自然的状态之中，而是深深嵌在这个世界里面，“枷锁无所不在”。权力的扩张本性决定，它往往会在保护生命、安全和保障秩序的名义下侵蚀人们的自由空间，进而演变成对生命和安全本身的剥夺；社会也会以一种人们不易觉察的方式“悄悄”侵蚀个人的自由，特别是以社会和公共舆论的名义压制和剥夺少数人的自由，形成社会对于个人的压制。自由的载体是单个的人，而个人除了自由以外，别无其他可以凭籍来对抗那些剥夺和压制的工具了。所以，有人说，“不自由，毋宁死！”


然而,当我们做进一步的思考的时候，会发现这样一个问题：穆勒的理论有一个前置的条件，即认为每一个人都是理性的、人格完全健全的人，知道什么是自己的快乐，什么是自己的利益，能够按照趋乐避苦的原则作出主观上的判断，能够进行自主的选择并为自己的选择负责。尽管现代法学、经济学等理论都以理性人为基点，但关于对理性人的怀疑是很有力的。这里不去深究，但即便从这个基础出发，也仍然存在着另外的困惑。我们知道自己当下的快乐或者利益是什么，并不意味着过一段时间后还是这样。时间会改变人们的认识，人们的兴趣、爱好等也会不断发展变化。当我们作出一个选择的时候，时间的不可逆性给我们以压力：如果这个选择错误或者不适当，就意味着不可挽回的悔恨，这对某些人来说可能是很残酷的。并且，自由选择意味着你面对的是多种不同的可能性，很多时候从中权衡决断是很困难的，或者是因为对自己的快乐的模糊认识而无从下手，或者是顾虑于选择其中之一就意味着舍弃其他的惋惜，或者是惮于自己选择的失误、不当造成的后果。总之，自由绝不是那么轻松的事，它意味着压力、意味着责任，对不是那么坚强的人来说，这是人生不能承受之重，这是人性的众多弱点之一。那么，人是否有选择不自由的自由（权利）呢？对于一个个体来说，它可以以某种对价让渡自己的部分自由，但这一般是不涉及人身的，也不能是全部，因为全部的让渡就意味着不可挽回地失去自由，而且这种自由还不能扩展及全体——自由最终导致自由的毁灭是令人恐怖的，纳粹德国的教训已是前车之鉴，对人性逃避自由的放任只会带来灾难性后果。

另外要考虑的是，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力，我们就有去追求我们自己的好处的自由，我们的自由的界限如何具体确定呢？现实中个人的自由往往是会发生重叠、发生冲突的，我们如何来梳理这种冲突？或者说谁来作为裁判者？在现代社会，国家或者说政府可以出面，它以法律为圭臬，所以人们的自由被划定在法律许可的范围内，如果一个人的“自由”突破了界限，侵犯了他人的自由，或者造成了对公众必要的安全的威胁，他将成为法律惩罚的对象。但由于法律通常是由政府来执行的，人们对利维坦的不信任决定人们必须掌握立法权，同时用法律来驯服这个怪兽，发展至今日臻完善的现代法治基本上做到了这一点。但冲突并不是没有，在安全与自由的面前，人们的任何倾向都意味着巨大的代价。

在有着深厚自由主义传统的美国，人们一般更为珍视自由。美国法律对程序价值或者说自然正义的珍爱，从“米兰达警告”和“毒树之果”等等美国特色的制度可见一斑；美国人对“宁可错放一千不可冤枉一人”的理念，从辛普森案这一典型表现得淋漓尽致。然而，如果你追求阳光，你就躲不过身后的阴影，美国人在追求自由的时候，容忍了巨大的代价。代价留下的伤痛并不是可以忽视，美国各界对这一矛盾的思考和争论从来没有停止过。事实上，建国两百多年来，美国联邦政府的权力不断增长，而且每每战争、动乱或者其他灾难出现的时候，政府权力扩张的步伐就迈出几大步，南北战争、二战等既是例子。

最近，9.11恐怖事件的发生，使事情又在起变化。政府为反恐怖、保障国内安全，须有更大的作为，国会也已经通过了好几个授权法案，加大了政府的一系列对自由来说构成很大限制的调查权。对这一切变化，美国人民用其创历史记录的高支持率表明了态度，而只有少数人表达了担忧。对此，我们的问题是，这次对美国来说旷世未有过的恐怖灾难是否引起了美国人对他们一直来孜孜追求的


价值的颠覆性反思？是大众因为猝然而来的冲击暴露了人性固有的恐惧的弱点，还是那些所谓的“清醒的少数者”不知因时而化固守底线？相对来说，现代化的发展惯性似乎已经把人类推上了一条不归路，我们无法抗拒潮流，但却不能不反思现代化带来到的负面影响——并且这个负面已经日益在我们面前表现得张狂。除了从上世纪的核蘑菇云飘来的不散的阴影，恐怕最震撼人们灵魂的就是那飞向美国人骄傲的标志和安全的象征的世贸大厦和五角大楼的飞机了。但是，反思应当是多方面的，恐怖分子可以用他们的生命去表达他们对自己的自由的追求，固然是太过极端、太过残忍了，可是，当多数人忽视了甚至是压制了那些可怜的少数人的声音的时候，弱者的极端反抗往往是不可思议的。以美国人为代表的致命的自负为此付出了沉重的代价。没有真正的、更为普适的自由，不可能去妄想什么安全，航空母舰、隐性飞机、TMD和NMD保障不了绝对的安全。所以，在反思的时候，千万不要忘了去追问我们人类——而不是某个国家、民族、阶层或者团体——的灵魂最深处，我们到底需要什么？




参考书目：
（１）．穆勒：《论自由》，商务印书馆，1982年版;
（２）．王哲：《西方政治法律思想史》，北京大学出版社，1988年版;
（３）．刘放桐等：《现代西方哲学》，人民出版社，1990年版;
（４）．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1991年版。


论当前对典当行业立法的必要性

郭辉


　　典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。
　　(一) 关于典当立法管理的争议
　　我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在《物权法(草案)》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的《办法》效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。
　　(二) 《办法》的层次和效力低下
　　我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。
　　(三) 《办法》部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性
　　《办法》部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理,使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。
　　(四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突
　　调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突,根据我国《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据《办法》,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。