关于印发《清远市信用担保基金管理暂行办法》的通知
广东省清远市人民政府办公室
关于印发《清远市信用担保基金管理暂行办法》的通知
清府办〔2012〕42号
各县（市、区）人民政府，市直各单位：
《清远市信用担保基金管理暂行办法》已经市政府研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。实施过程中涉及的有关问题，请迳向市金融工作局反映。
二○一二年五月十七日
清远市信用担保基金管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为贯彻落实科学发展观，转变经济发展方式，加强清远市融资环境建设，构建政府积极引导、市场运作的多元化中小微企业融资服务体系，缓解清远市中小微企业融资难问题，根据《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）和广东省《关于支持中小微企业融资的若干意见的有关规定》（粤府〔2012〕17号）的有关规定，制定本暂行办法。
第二条 清远市政府设立“清远市信用担保基金”（以下简称“基金”），通过与合作担保（再担保）机构开展合作，建立合理有效的风险分担机制，为清远市具有一定成长性的中小微企业提供优质融资担保服务。
第二章 基金的设立与管理
第三条 基金的设立
（一） 清远市政府安排财政资金设立基金，首期基金总额为1亿元人民币。
（二） 基金设立期限暂定3年。即从2012年5月16日至2015年5月15日。基金运作过程中获得的利息按银行活期利率计算，纳入基金，实行财政“收支两条线”管理。
（三） 基金设立期间，当基金收益部分不足以弥补担保代偿、贴保等消耗损失时，按照《清远市本级财政资金审批管理暂行办法》（清府办〔2012〕8号）有关规定，经批准，由市财政对上年基金本金不足部分予以补足。
（四）基金设立期满后，由基金监管机构及时组织对基金运作情况进行财政资金支出绩效评价。根据评价结果，提请是否延续设立基金、完善基金设立、变更基金规模或终止基金运作。基金扩大规模时，按照《清远市本级财政资金审批管理暂行办法》（清府办〔2012〕8号）有关规定，经批准，由市财政办理资金划拨业务；基金缩小规模时，按照相关程序和要求，将资金及时归还财政；基金终止运作时，要按照相关程序对基金进行清算，于设立期限届满后两年内将资金归还财政。
第四条 基金的主要用途
（一）分险。基金用于政府中小微企业融资担保，首先是分担风险的功能，即通过基金与合作担保机构共同分担银行贷款风险，让银行贷款资金顺利流向中小微企业。
（二）增信。依托政府信用，提供基金担保，为中小微企业增加信用等级，使融资更加便利。
（三）增值。通过基金的结构性安排，开展基金保值增值服务，获取收益弥补基金消耗损失。
（四）贴保。为合作担保机构适度补贴保费。贴保的具体标准和操作办法，将在基金设立实施之后，根据基金运作的实际情况另行制定。
第五条 清远市政府成立“清远市信用担保基金监督管理委员会”（以下简称“基金会”），作为基金运作的监管机构。基金会由分管市领导任理事长、市金融工作局局长任副理事长，成员由市金融工作局、财政局、发展和改革局、经济和信息化局、审计局、对外贸易经济合作局、人民银行清远市中心支行、清远银监分局及合作再担保机构组成。
各成员单位主要工作职责：
（一）市金融工作局：受基金会委托，负责协调各成员单位开展工作，负责基金管理办法的解释、修改、补充、完善，协调解决基金设立、运作过程中遇到的有关问题；
（二）市财政局：负责基金划拨、资金补充；协助审批基金补充资金方案、变更基金规模；实施财政资金绩效管理工作。
（三）市发展和改革局：提供国家产业政策及清远市基础产业、支柱产业、高新技术产业专项发展规划，协助核定企业信用担保推荐目录。
（四）市经济和信息化局：根据国家产业政策及清远市产业发展规划，协助核定企业信用担保推荐目录。
（五）市审计局：监督、审计基金的运作及使用情况。
（六）市对外贸易经济合作局：根据全市外经贸发展战略，协助核定中小微企业进出口融资担保项目。
（七）人民银行清远市中心支行：督促参与合作的金融机构进一步建立和完善中小微企业信贷管理体制，并根据中小微企业经营特点，结合我市中小微企业信用担保体系，建立健全中小微企业信贷评估和风险控制制度。
（八）清远银监分局：督促银行业金融机构在风险可控、遵循市场原则的基础上，采取有效措施进一步加强银担业务合作；督促银行业金融机构遵守《融资性担保公司管理暂行办法》等有关规定；加强与地方融资性担保机构监管部门的沟通协作，承担融资性担保监管协调职责。
基金会下设办公室（简称“基金办”），设在市金融工作局，日常工作由其下属市金融服务中心承担。
第六条 基金办应当建立并逐步完善与担保行业相适应的财务核算体系，对基金资产、收益、费用等项目实行规范管理。基金实行专户管理，禁止投资股票、房地产等高风险项目，不得直接从事贷款和商贸活动。
第七条 审计机关加强对基金的资金来源、经济效益和运作管理的审计监督，每一会计年度审计一次。
第八条 基金办与金融监管部门、合作担保（再担保）机构、金融机构共同建立联席会议机制，协调解决融资性担保业务中遇到的相关问题，全面加强清远市信用环境建设。
第三章 基金的运作
第九条 基金担保贷款的对象为纳入企业信用担保推荐目录（以下简称“企业目录”）的中小微企业，以及经基金会评审认可的其它担保贷款项目。
纳入企业目录的中小微企业须符合以下条件：
1．符合国家产业、环保政策及清远市产业规划要求，注册地在清远市、具备独立法人资格，在清远市实现经营和销售收入且在清远市纳税的，具有一定成长性的中小微企业。
2．行业范围：科技型、出口创汇型、配套加工型、资源综合利用型优质中小微企业及具有一定产业集群基础的行业内中小微企业。
3．企业经营状况：企业两年内每年资产负债率不超过70%，企业销售额、利润、应交税金逐年持续增长。
4．有充足的第一还款来源，并能提供有效的反担保措施。
5．信用记录：企业及主要股东银行信贷无不良记录，税务、工商、海关、外管、金融机构等部门记录良好。
第十条 企业目录的建立办法：
（一）部门推荐。由经济开发区管委会、各县（市）区政府、市管工业园管委会，市发展和改革局、经济和信息化局、对外贸易经济合作局、科学技术局等部门，以及合作担保（再担保）机构、金融机构、各行业协会等按照选定条件向基金办推荐企业。
（二）企业自荐。符合选定标准的中小微企业可向基金办直接提交自荐申请。
（三）基金办负责汇总建立企业目录，并征求发改、经信、税务、工商、海关、外管、金融机构意见后，报基金会审核并向社会公布。
（四）企业目录可根据实际情况，及时调整更新。
第十一条 基金的合作对象包括合作再担保机构、担保机构和金融机构。
（一） 合作再担保机构为广东省融资再担保有限公司（简称“广东再担保”）。
（二）合作金融机构为管理规范、信誉良好、风险控制严密、并经基金办评审认可的金融机构。
（三）合作担保机构准入条件：
1．符合《融资性担保公司管理暂行办法》（国家七部委2010年3号令）规定、已取得融资性担保机构经营许可证。
2．在清远市注册，具有独立法人资格，注册资本不低于1亿元，开展融资担保业务1年以上。
3．有健全的组织管理和内部监督机构，建立规范的担保业务流程及相应的规章制度，按国家相关规定提取各项准备金。
4．开业以来担保代偿率不超过3%，代偿损失率不超过1%。
5．信誉良好，在各金融机构没有不良记录。无重大民事、经济纠纷，担保业务符合国家产业政策导向，担保收费不超过国家相关规定。
（四）每次合作期限为1年。1年期满后，如基金会和合作担保机构、金融机构均无书面提出终止意向，则在基金设立期限内合作期限自动延续1年。
第十二条 基金担保的项目单笔贷款额原则上应为1500万元（含）以下；超过1500万元的，由基金会另行核定。
第十三条 基金的分险机制。当基金担保贷款发生损失时，由基金承担20%的风险，其余分别由合作担保（再担保）机构、金融机构按约定比例各自承担。基金动态最大承担担保贷款损失为1亿元人民币。
第十四条 担保费的收取。
（一）合作担保机构向基金担保贷款企业（项目）收取担保费，担保费率按规定不得超过同期银行贷款基准利率的50%。除此以外不得再向企业收取其它费用。
（二）凡基金参与的担保项目，每笔均按照分险比例，由基金会向合作担保机构收取该项目担保费收入的20%。由合作担保机构每月月底上缴基金担保费收入，并实行“收支两条线”管理。
第十五条 基金担保费收入的使用。
基金担保费收入100%归入基金，用于弥补贷款损失和贴保。
第十六条 受保企业（项目）优惠政策。鼓励中小微企业借助合作担保（再担保）机构力量解决融资难问题，对成功办理基金担保贷款的受保企业（项目），可享受如免银行抵押、免保证金、优惠担保费率和利率等优惠政策。具体优惠政策由基金会、合作金融机构和担保（再担保）机构根据实际情况在具体的合作协议中约定。
第四章 基金当事方权责
第十七条 基金会职责：
（一）积极推广和宣传基金。
（二）指导和监督基金的运作和使用情况。
（三）审批基金补充资金方案，变更基金规模。
（四）选择和变更基金合作担保机构和合作金融机构。
（五）评定每笔贷款的风险代偿损失、批准偿付和核销坏账。
（六）审核企业目录。
（七）审定基金贴保方案。
第十八条 基金办职责：
（一）积极推广和宣传基金。
（二）负责基金日常管理工作。
（三）制定基金补充资金方案、基金规模变更方案。
（四）拟定基金合作担保机构和金融机构的选定条件，初步核定（变更）基金合作担保机构和金融机构名单。
（五）建立企业目录。对企业（项目）融资需求进行搜集、整理，满足企业（项目）不同层次和类型的金融服务需求。
（六）对合作担保机构办理的基金担保贷款项目，进行额度控制审核。
（七）审议合作担保机构基金担保业务的年度工作计划和工作报告。定期和不定期检查基金担保业务情况。制定每笔贷款的风险代偿损失、偿付和坏账核销方案。
（八）监督项目筛选、审核和保后跟踪、管理，并协助合作担保机构向借款企业（项目）追偿。
第十九条 合作再担保机构（广东再担保）职责：
（一） 积极推广和宣传基金。
（二） 作为基金合作担保机构之一开展基金担保业务。
（三） 争取优惠的金融资源与合作条件支持中小微企业（项目）发展。
（四） 在基金政策框架下，与合作金融机构、担保机构联合研发基金项下创新性融资产品。
（五） 其它金融服务。
第二十条 合作担保机构职责：
（一）执行基金办批准的基金年度工作计划，组织实施基金办决议。
（二）对企业目录内申请基金担保贷款的企业（项目）进行独立评审，评审结果应报基金办进行额度控制审核。对符合条件的企业(项目)办理基金担保贷款业务，按照协议约定承担相应的风险责任。积极采取反担保措施，根据企业（项目）的实际经营情况和风险度确定反担保要求，反担保包括提供反担保人、抵押或质押等方式。
（三）每季度首月10日前向基金办报告基金担保项目运作情况及相关分析资料，并提交被担保企业（项目）名单送基金办备案。
（四）提请基金会审议风险代偿、基金的偿付和核销坏账。
（五）监督企业（项目）贷款资金的使用情况。若发现贷款企业（项目）有潜在风险损失的可能，应及时书面告知基金办、合作金融机构共同协商处理，控制贷款风险的发生。
第二十一条合作金融机构职责
（一）向符合条件的中小微企业（项目）发放担保贷款，单笔担保贷款金额一般不超过1500万元。
（二）向符合条件的中小微企业（项目）提供优惠贷款利率。
（三）按照协议约定承担相应的风险责任。
（四）监督企业（项目）贷款资金的使用情况。若发现贷款企业（项目）有潜在风险损失的可能，应及时书面告知基金办、合作担保机构共同协商处理，控制贷款风险的发生。
第五章 基金担保贷款办理程序
第二十二条 基金主要依托合作担保（再担保）机构、金融机构开展担保贷款业务。担保贷款办理程序如下：
（一）企业（项目）申请。企业目录内企业（项目）在有借款需求时，向合作担保机构申请担保贷款。
（二）担保受理。合作担保机构接到项目申请后，根据基金担保贷款的条件对申请企业（项目）进行审核，并决定是否受理，对于受理的项目应马上进入审核程序。
（三）调查、评审。经调查评审，合作担保机构报基金办进行额度控制审核后，应尽快通知符合担保贷款条件的企业（项目）办理担保手续，并将贷款申请材料报合作金融机构。
（四）合作金融机构审批放款。合作金融机构审批贷款企业（项目）的贷款申请，与合作担保机构和贷款企业（项目）签订相关合同，发放贷款。
（五）合作担保机构和合作金融机构分别进行保后、贷后跟踪管理。
第六章 风险控制与代偿、补偿及坏账核销
第二十三条 风险控制
（一）基金办、合作担保（再担保）机构、金融机构建立风险预警信息传达机制，对贷款企业（项目）的以下预警信息进行监控：
1．资产负债率连续2个月明显上升，对企业还款能力构成不利因素的。
2．流动比率连续2个月明显下降，对企业还款能力构成不利因素的。
3．主营业务收入连续3个月有明显下降。
4．利润总额连续3个月有明显下降。
5．纳税额大幅度下降。
6．用电、用水量大幅度下降。
7．重要股东或实际控制人发生变化。
8．存在虚增实收资本、抽资逃资现象。
9．存在违法经营或经济、法律纠纷。
当出现以上一种或多种情况时，认为贷款企业（项目）有潜在风险损失的可能，合作担保（再担保）机构、合作金融机构应及时与基金办商讨应对方案，控制贷款风险的发生。
对如政府重点项目、重点扶持项目等一些以中长期为主的担保贷款项目的风险控制，合作担保（再担保）机构、合作金融机构应根据项目的不同行业特点和具体情况，另行制定相应的风险防控措施。
（二）当基金担保贷款逾期率达到3%时，基金办有权停止基金担保贷款业务，各方共商解决办法；逾期率下降后，可恢复基金担保贷款业务。
（三）当合作担保机构出现重大代偿情况，代偿率超过5%时，基金会有权暂停与该担保机构合作；当代偿率回落到5%（含5%）以下时，担保机构可提出继续合作申请，由基金会予以重新审核担保机构的准入资格。同时，合作双方对于中止前的所有已确认的基金担保贷款项目仍须履行完毕担保责任。
第二十四条 基金担保贷款损失风险的代偿、补偿及坏账核销程序如下：
（一）借款人到期不能偿还银行贷款本息，由合作担保机构按协议约定代偿逾期未清偿的贷款本息、逾期利息和罚息。
（二）自发生代偿之日起30日内，由基金向合作担保机构补偿代偿款的20%。期间，合作担保机构和金融机构应积极依法追索欠款。
（三）基金向合作担保机构补偿后，由基金办与合作担保机构负责按有关协议依法追索欠款，追索所得按各方承担风险比例返还。
（四）基金代偿损失经确认后，由基金办按有关规定提请基金会进行坏账核销。
第七章 基金结构性安排及增值服务
第二十五条 为了兼顾担保分险功能和保值增值的目标，将基金分为分险基金和增值基金两部分。其中，分险基金的比例不低于30%。分险基金和增值基金实行专户管理。分险基金主要用于保持流动性、应付日常代偿和弥补损失；增值基金主要用于保值增值、获取收益补偿基金消耗损失。
第二十六条 基金的保值增值服务包括以下方式：
（一）购买银行、信托理财产品。
（二）认购合作担保（再担保）机构提供担保、清远市企业为主体的集合信托计划、中期票据、短期融资券、企业债等产品。
（三）经基金会认可的其它投资方式。
第二十七条 增值基金收益纳入财政，实行“收支两条线管理”，收益部分100%归入基金，用于补偿贷款损失和贴保。
第八章 附 则
第二十八条 本暂行办法由清远市信用担保基金监督管理委员会及其办公室负责解释。
第二十九条 本暂行办法自颁布之日起实施。
浅析场地出租人的商标侵权责任
马宁
不久前，北京市新秀水市场的所有人因被怀疑销售假冒商品而被5家世界知名品牌公司告上法庭，这不仅是新秀水市场也是市场行业内首家因此成为被告的场地出租人 。该案的最终判决将会对打击商标侵权活动和场地出租人的经营活动产生巨大影响。鉴于我国现行法律并没有对此种情况是否属于侵权做出明确规定，笔者针对本案中涉及的法律焦点谈一下自己的观点，以供同行参考。
（一） 案情简介及争议法律焦点
今年4月，中国外商投资企业协会优质品牌行业工作小组委托的调查员由中国公证人员陪同从新秀水市场19个正在销售假冒该行业工作小组成员品牌商品的摊位公证购买了侵权样品。5月，律师函送达新秀水市场的所有人北京秀水豪森服装有限公司（简称“秀水豪森”）。6月，调查组确认假冒销售行为仍在继续。7月，再次公证购买了侵权样品。在警告无效的情况下，行业工作小组成员遂决定对秀水豪森和售假的5家商户提起诉讼。
原告中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会行业工作小组（以下简称原告）认为，根据中国法律相关规定，市场管理者有监管市场，禁止销售侵权产品的义务。中国商标法实施条例还规定，故意为商标侵权提供“设施”或者其他“便利条件”的，应承担商标侵权责任，这应该包括为销售、存放假冒他人品牌商品而提供场地的行为。故请求法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿损失。原告希望通过诉讼，明确场地出租人的商标责任。
（二） 场地出租人能否被视为销售者
场地出租人与场地承租者之间系场地租赁关系，那么，如果场地承租者销售了假冒他人商标的商品，场地出租人能否被视为销售者？根据我国现行商标法及相关司法解释，销售者有义务对其销售产品的进货渠道、所售商品的合法性进行审查，如果不能提供产品的合法来源并说明提供者的，则视为主观上有过错，需要承担赔偿责任。但如果场地出租人不被视为销售者的话，那么在缺乏法律和合同约定的情况下，场地出租人就没有权利和义务审查场地承租方在所承租场地内销售的产品来源。可见，主体的性质决定了其是否应承担法定审查义务，进而对最终认定是否侵权具有十分关键的意义。
笔者认为，“场地出租人”与“销售者”是两个不同性质的概念。“场地出租人”以出租、物业管理等为其经营主业，不包括批发、零售商品。对于一般消费者来说，其也不具有公示意义的销售者身份。目前，各地许多小商品批发市场、服装批发市场都是由场地管理公司将场地租赁给场内商贩进行经营，直接销售产品的是承租场地的商贩，管理公司的地位像“房东”（landlord）。本案中,被告作为新秀水市场的管理者,其职责是对市场进行管理（类似于物业公司），因此应被视为“场地出租人”而非“销售者”。实际上，我国已有司法判例对这个问题给出了答案，不承认场地出租人是销售者。
（三）场地出租人是否应承担侵权责任
关于场地出租人的商标侵权责任，我国现有法律并没有明确规定，与此相关的只有商标法实施条例第五十条。该条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：┉（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”由此可以看出，该款要求必须具备两个条件才构成侵权。一是主观上要求“故意”，二是客观上有提供“仓储、运输、邮寄、隐匿”等便利条件的行为。如果将该款适用于场地出租人，必须先明确两个问题。一是“故意”的认定标准如何确定？既然场地出租人并不直接销售商品，也没有法定义务对场地承租人的销售商品进行审查，那么，在何种情况下才能认定其主观上构成“故意”？二是“等便利条件”是否还包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”四种情况外的其他情况？因为出租场地的行为明显不属于 “仓储、运输、邮寄、隐匿”中的任何一种。
（四）美国对场地出租人的责任承担的态度
鉴于国内法律规定没有明确规定场地出租人侵权责任，我们可以借鉴国外有关司法实践来加深有关理论研究。
美国联邦商标法——《兰哈姆法》对场地出租人（landlord）的责任没有明确规定，司法实践中是借用普通法上的“辅助侵权”理论（contributory infringement）来判定场地出租人应承担的商标侵权责任。
将“辅助侵权”理论适用于商标侵权案的第一个判决是Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案（以下简称“Inwood”案） 。该案中的被告向一个药剂师销售药品，且明知药剂师将从其处购得的药品标上另一种商标而使用。法院认定如果满足以下条件，被告构成商标的辅助侵权：（1）故意引诱他人侵犯商标；或者（2）明知产品需求者将产品用于商标侵权活动仍向其提供产品。
如果说Inwood案并没有提到辅助侵权理论如何适用于场地出租人的话，在随后的Hard Rock Café案中 ，联邦第七巡回上诉法院将辅助侵权理论适用到了场地出租人——跳蚤市场（flea market）的经营者。在该案中，法院认定，如果跳蚤市场的经营者对在其市场上不断发生的侵权活动“熟视无睹”，那么就要承担商标的辅助侵权责任。审理该案的法院认为，如果被告“知道或应当知道他人在进行侵权活动或即将进行侵权活动，却仍然允许在其场地上发生，那么就应当承担责任。”
在Fonovisa v. Cherry Auction案（1996） 中，联邦第九巡回上诉法院同意Hard Rock Café案中适用于场地出租人的商标辅助侵权原则，并结合案情做出了详细论述 。
该案被告Cherry Auction是一家跳蚤市场的经营者，主要将店面出租给个体商贩来赚取日常租金。此外，被告还向顾客提供有偿停车场服务，每位顾客进入其市场都需要交纳一定的门票费。被告对其跳蚤市场做过市场宣传，在与租户的合约中保留了在任何时候、以任何理由将租户赶出其跳蚤市场的权利。因此，被告有权以租户从事侵犯专利权或商标权的活动为由将租户驱逐出市场。
法院查明，被告知道其市场内的租户销售侵犯原告拥有版权和商标权的音像制品。1991年，Fresno县的有关部门曾对被告的跳蚤市场进行过突击搜查，查获了38,000多张盗版音像制品。1992年，在发现被告市场内的租户仍然在销售盗版音像制品后，该县治安官致函给被告，提醒其曾同意向治安官提供租户的个人识别信息。此外，1993年，原告自己曾派调查员赴被告市场，发现确有侵权音像制品在销售。
法院认为，被告出租的是一间间的店铺，还派人在市场内巡视。被告有能力通过终止与租户的合约的这种手段来制止其场地上租户的侵权活动。此外，被告还对该跳蚤市场做过市场宣传，能够对顾客进入跳蚤市场加以控制，实际上，被告也从购买侵权音像制品的顾客那里获取了实质性的经济收益。很显然，被告在明知他人在其场地上从事侵权活动的情况下，却仍然提供必要场地的行为构成了商标的辅助侵权。
从以上案例可以看出，美国法院在认定场地出租人的商标侵权责任时，主要、考虑两个标准。一是主观上要求“明知”，即场地出租人知道或应当知道他人在其场地上进行侵权活动；二是客观上要求不作为，即场地出租人有能力对租户的侵权行为加以控制或制止但却没有采取行动。至于场地出租人是否从直接侵权人的侵权活动中得到经济利益，笔者认为意义不大。现有判例也表明法院可以通过对场地出租人的经济收益做扩大解释来建立与侵权活动之间的因果关系。况且，是否从侵权活动中取得收益只是计算赔偿额时考虑的因素，而并非判断是否构成侵权的要件。
（五）本案中的被告是否构成商标侵权
从前文所述可知，美国法院对场地出租人承担商标侵权责任的态度与我国商标法实施条例第五十条第一款第（二）项规定的精神在本质上是相同的，即两方面的要求。一是主观心理态度，“明知”和“故意”虽然措辞不同，但意思有相同之处，这可以归结为主观上具有过错；二是客观上要求为他人侵权提供便利，“明知”他人侵权而“视而不见”，任由侵权活动在自己提供的场地内继续发生，在客观上也等于为他人的侵权活动提供了便利。因此，笔者认为，商标法实施条例第五十条（二）中的“等便利条件”不是穷尽性的规定，也包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”外的便利行为。
首先，场地出租人主观上是否构成故意需要根据个案情况而定。如果客观情况表明场地出租人应当知道他人在其场地内从事侵权活动，仍然不采取合理措施来控制直接侵权人的侵权行为，那么就可以推定场地出租人主观上存在“故意”。比如，有关行政执法机关或司法机关在场地出租人管理的场地中发现有租户从事侵犯他人商标权的非法活动，后来又通知了场地出租人或场地出租人以其他方式知晓，那么就应该推定场地出租人“意识到”在其管理的场地上有侵权活动的发生。如果能证明在执法检查时场地出租人（包括其雇员）向从事侵权活动的租户通风报信，更是证明场地出租人存在主观“故意”的心理。
但是，如果商标权人事先没有借助行政执法或法院程序，而是自行调查发现场地出租人管理的场地内有租户在销售侵犯其商标专用权的商品，由此向场地出租人发出律师函或以其他方式通知要求场地出租人采取行动，那么能否推定场地出租人“明知”侵权活动的存在？笔者认为应视具体情况而定。
商标权人发出的律师函代表的是个体观点，不具有行政处罚或司法裁判那样的公信力，其主张的事实是否属实有待进一步核实，否则将会导致权利的滥用。商标权人的律师函或其他文件至少应包括以下事项：能够证明商标权人拥有相关商标权的证据（如注册商标证或书面的授权许可使用协议）；商标权人姓名/名称/地址或联系方式；场地内涉嫌销售假冒商品的租户姓名或店铺名；店铺的具体位置；侵权商品的种类，这些是使场地出租人进行调查的必要信息。虽然场地出租人没有法定义务对其场地内租户销售的商品是否有合法来源主动调查，但接到商标权人的律师函后，如果能获知足够的信息进行形式调查，那么就应该有所行动。如果调查发现，涉嫌租户能够证明其系经过商标权人的授权而销售商品（如出具授权书或相关合同），或者能够证明商标权人主张的商标权正处于不稳定状态（比如正在行政异议或司法审查程序中），那么场地出租人应将此情况及时反馈给商标权人，作为单纯租赁场地提供者应尽的义务就应算履行完毕。如果商标权人对反馈结果持异议，可以借助行政或司法程序来认定是否侵权。当然，如果涉嫌租户不能证明其系经合法授权而销售涉嫌商品，那么场地出租人就可以推定商标权人的主张成立，从而采取合理的行动来制止直接侵权人的进一步侵权行为。
其次，如果推定场地出租人已经“明知”到侵权活动的存在，那么是否一定要求场地出租人终止与实施侵权活动的租户的租赁合同，将其赶出自己的场地呢？笔者认为，这要看场地出租人是否能依合同约定获得此种权利。如果合同约定了场地出租人在租户从事非法活动时有权终止合同的 ，那么在客观情况足以证明租户销售侵犯他人商标权商品时，场地出租人就应当终止与该租户的合同，这样才能避免继续为侵权者提供便利条件的嫌疑。但如果租赁合同中没有这类授权条款，场地出租人便无权因租户销售的商品侵犯了他人商标权而终止合同，否则就承担违约的风险 。
笔者认为，在上述第二种情况下，场地出租人只能采取其它措施，比如监控侵权租户的销售活动，发现其继续销售侵犯他人商标权商品时，及时报告给商标权人或有关部门以履行注意义务。在这种情况下，客观上场地出租人继续为侵权租户提供场地，但在主观上场地出租人缺乏为他人提供便利的故意，客观行为和主观方面冲突，因此，场地出租人不够成侵权。
综上所述，本案被告是否构成商标侵权要从两个方面判断。一是主观上是否是“明知”或“故意”，二是客观上是否为租户侵权提供便利，二者缺一不可。
（六）责任的分担
如果依商标法实施条例五十条（二）项认定场地出租人构成商标侵权，那么其与直接侵权的租户之间应如何分担法律责任？笔者认为，两者的侵权行为属于共同侵权，需要承担连带责任。场地出租人“明知”侵权租户的行为而为其提供场地上的便利使得两者主观上具备共同侵犯他人商标权的故意。当然，在确定各共同加害人各自的份额时，仍应当视共同行为人各自的主观过错程度和行为的原因力来综合判断。场地出租人与租户之间的租赁合同中如果有免除或减轻场地出租人责任的条款，对外不产生法律效力。
（七）结语
当今假冒商品的侵权活动愈演愈烈，原因之一就是因为假冒商品的零售商是零散的个体商贩，因此单纯打击这些散兵游勇并非明智之举。能够对侵权网络进行釜底抽薪式打击的方法就是端掉零售者的场所，让他们无处藏身，这就需要场地出租人为场地承租者的商标侵权行为承担责任。国外的案例已经充分表明了商标权人的这一诉讼策略。
在知识产权保护国际一体化的过程中，国外权利人对我国知识产权保护提出了越来越高的要求，因此，新秀水市场案的发生带有一定的必然性。由于我国法律对场地出租人的侵权责任还没有比较明确规定，司法裁判的空间存在很大的未知数。可以说，该案具有“投石问路”的作用，一旦权利人的诉讼主张获得司法支持，将会给我国场地租赁经营行业带来一场巨大的震动。
（作者单位：上海电视大学）
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