您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

铁道部关于公布《铁路运输企业行政机构编制管理暂行办法》的通知

时间:2024-07-05 18:22:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8765
下载地址: 点击此处下载

铁道部关于公布《铁路运输企业行政机构编制管理暂行办法》的通知

铁道部


铁道部关于公布《铁路运输企业行政机构编制管理暂行办法》的通知


各铁路局:
为加强铁路运输企业机构编制管理,现将《铁路运输企业行政机构编制管理暂行办法》予以公布,请各单位认真贯彻执行。
一、为落实铁路局资产经营责任制,保证企业享有机构编制自主权,部机关各部门都要切实转变职能。部机构编制主管部门重点抓好铁路机构编制管理制度、办法和标准的制订,加强指导、监督、协调和服务工作。其他业务部门不得以任何形式干预企业的机构设置和人员编制。
二、在铁路局尚未建立现代企业制度前,部对铁路局、分局机关的编制总数、领导职数和内部机构数暂仍实行限额控制,内部机构和人员编制具体配置由企业确定,调整方案报部核备后实施。各铁路局运输生产和安全管理部门的机构设置要有利于运输生产的集中统一指挥,有利于强化运输安全管理。
三、各铁路局要加强对机构编制工作的领导,切实用好所赋予的机构编制自主权,尽快改变管理机构庞大、管理人员过多的状况,并积极探索建立与市场经济相适应的内部机构设置新模式和编制管理自我约束机制。


第一章 总则
第一条 为建立健全铁路运输企业机构编制管理制度,根据国家有关规定,结合铁路运输工作特点和当前实际,特制定本办法。
第二条 铁路运输企业机构编制管理,要适应社会主义市场经济的要求,符合国家和铁路经济体制改革的方向,有利于运输生产经营管理,有利于落实资产经营责任制,有利于建立现代企业制度,促进铁路事业的发展。
第三条 铁路运输企业机构编制管理,要坚持以职能管理为中心,组织机构、定员编制、职务名称等管理与之相匹配,采取行政、法制、经济手段相结合的管理方式。
第四条 铁路运输企业机构编制管理,必须贯彻“精简、统一、效能”的原则,实行统一领导和分级管理的体制,重大问题要经领导集体讨论决定。

第二章 机构设置
第五条 部属运输企业的设立、撤销和变更(包括合并、更名、改变单位性质和隶属关系,以下同),由铁道部审定或按规定报国务院及其授权部门批准。
第六条 运输企业内部单位的设置,一般由企业自行确定。但下列内部单位的设立、撤销、变更,须报部批准后实施。
1.铁路分局、跨局机务段、特等站、路网性编组站;
2.冠“铁道部”名称的单位;
3.国家有关部门规定须由主管部门批准的单位;
4.改革中涉及到需由部批准的单位。
第七条 运输企业机关内部机构设置,要做到职能明确,科学合理,努力建立适应社会主义市场经济要求的组织模式。具体设置在部控限额内由企业确定,报部备案。
第八条 要充分发挥职能机构的作用,原则上不再设立临时机构。遇有临时任务时,应视其工作内容明确现有职能机构承担。

第三章 人员编制和职务名称
第九条 铁路局和分局的行政领导干部职数,由铁道部确定。
第十条 铁路局和分局机关内部机构的行政人员编制数,在部控限额内由企业确定,报部备案。
第十一条 铁路运输基层单位行政管理及服务人员比例,由企业依据部定标准核定。
第十二条 铁路运输专用职务名称和适用范围,由铁道部统一制订,其他职务名称和适用范围由企业按照国家有关部门的规定确定。

第四章 管界划分和车站等级
第十三条 铁路局之间的管界划分,由铁道部确定。既有线管界里程调整,变动范围不超出部定分界站间时,由相邻铁路局商定,报部备案。
第十四条 铁路分局之间的管界划分,由铁路局确定,报部备案;段间管界划分权限,由铁路局确定。
第十五条 全路车站等级标准和核定办法,由铁道部统一制订。
第十六条 一等及以下等级车站由铁路局审批,报部备案。

第五章 管理与监督
第十七条 铁路运输企业行政部门的机构编制工作,由机构编制部门归口管理。
公安系统的机构编制工作,按国家和部的有关规定,由机构编制部门会同公安部门管理。
第十八条 办理机构编制有关事宜,要严格履行审批程序。由申报单位提出书面报告,经机构编制部门审查,报分管领导审定后,按审批权限办理。
第十九条 各级业务主管部门不得以任何形式干预企业的机构设置和人员编制,否则企业有权拒绝执行。
第二十条 凡按规定批准的机构编制,都必须严格执行,不得变相增设机构编制和超编配备人员。
第二十一条 凡不按机构编制管理权限,违反审批程序,擅自提高机构规格、增加机构编制、增设领导干部职数,不按定员、职名配备干部,以及干预企业机构编制管理的,都属于违反机构编制纪律的行为,要坚决予以制止。对情节严重的,要追究有关人员的责任。

第六章 附则
第二十二条 本办法适用于铁路运输企业行政部门的机构编制工作。
第二十三条 部属运输企业要依据本办法,结合实际情况,制定或修改本企业的机构编制管理办法。
第二十四条 铁道部前发有关机构编制管理的规定,凡与本办法不一致的,均以本办法为准。
第二十五条 本办法由铁道部劳动和卫生司负责解释。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。



张士金 北京师范大学法学院 博士后


关键词: 资产追回/民事途径/优势与不足
内容提要: 利用民事程序进行资产追回是《联合国反腐败公约》的一个重要创新,在具体实践中表现为三种不同的运行程序。无论资产追回国选择适用何种具体程序,都必须首先解决好追回主体的选择与确立、证据的收集与提交这两个核心问题。尤为重要的是,资产追回国在具体适用民事途径进行资产追回时,还必须对该途径的优势与不足进行战略性分析,有针对地予以适用。就中国而言,当前还必须解决好境外民事追回主体的确立、国有资产的范围与产权界定、国家的腐败犯罪被害人地位等问题。


一、问题的提出

遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤,是确保这类犯罪“划不来”。为此,国际社会和各个国家越来越重视通过强制手段对腐败犯罪所得予以剥夺。若资产已经转移至国外,则通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收,然后将没收的犯罪所得归还给来源国。这种通过刑事司法合作追回资产的方式也被称为资产追回刑事途径,强调国家以公法主体参与其中,资产追回法律关系体现为主权国家之间的司法协助关系,资产追回或返还行为表现为具体的国家行为。比较而言,刑事途径由于有国家强制力量做后盾,最为迅捷、有力。而且由于大量的调查工作往往由被请求国执法机构完成,资产追回国一般不需要投入过多的资金,此种追回途径还具有价格优势明显等特点。[1](P585)

但是,国际合作的基础在于对对方人权、司法、文化的高度认同与信任。这种信任最集中的体现就是刑事领域的合作。信任度高,引渡、取证、追赃,都不需要繁琐的手续,如欧盟内部国家;信任度低,罪犯一出国境,本国司法部门只能束手无策。即使有了信任度,严苛的刑事程序,也会限制追回资产的效率。为保障人权,各国往往对刑事程序设置高度的举证责任、证明标准。相应,为追回资产,资产追回国必须先由本国法院开出没收令,再请求对方司法部门配合。其中,从没收判决的承认,到扣押、冻结、划拨财产,再到申请执行,返回资产,每一步推进,都要经过冗长的司法审批程序。走到最后,还得应付对方资产分享的要求。

解决这个问题的一个重要途径就是运用民事法律实施资产追回。但是,相对于资产追回刑事途径,利用民事程序追回资产是一个较为新颖的事务,而且由于不同国家对于该制度的理解存在较大差异,民事程序在资产追回活动中的作用远没有得到应有发挥。因此,有必要对资产追回国利用民事程序追回资产的基本方法、实际运行中可能遇到的法律问题、优势与不足等进行深入分析,以便资产追回国尤其是中国能够策略性地选择适用该途径。

二、民事途径的具体运行程序

目前关于资产追回民事途径的国际法律规定主要集中于《联合国反腐败公约》第53条。按照该条规定,各缔约国应当根据本国法律:(1)采取必要措施,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权;(2)采取必要措施,允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿;(3)采取必要措施,允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。(注:参见《联合国反腐败公约》第53条。)相应,资产追回国可以将上述规定转化为三种不同的具体追回措施:一是在资产所在国提起确权民事诉讼,通过提交所有权合法证明,以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权;二是在资产所在国提起侵权民事诉讼,通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据,请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求;三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序,通过提交所有权合法证明,直接取回资产。

从上述分析中我们可以看出,资产追回国无论采取何种具体追回措施,其追回行动都必须以民事法律规则——财产法或者侵权法作为诉求基础,承担纯粹的民事举证责任。这种利用私人性质的民事程序追回资产的方式也被称为资产追回民事途径,[2]其主要发生在国家与私人之间或者私人与私人主体之间,是私法行为,遵循平等主体之间的私法规则,体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系或侵权损害赔偿关系。

三、民事途径实际运行中相关问题

“徒法不足以自行”。有了上述具体追回措施,并不意味着资产追回国就能够自然实施追回行为。资产追回国必须对该途径实际运行中各种实际问题进行深入分析,制定科学合理的具体追回方案。其中最为关键的问题是合理确立追回主体,收集并提交符合资产所在地民事程序要求的相关证据。

(一)追回主体的选择与确立

如前文所述,民事追回既可以发生在国家与私人之间,也可以发生或者私人与私人主体之间。但是在实际运行中,资产追回国可能会面临两种困境,一是当资产追回国以国家名义在资产所在国进行独立的民事追回,尤其是进行民事诉讼追回时,国家是否有资格进行这样的追回?二是如何在是以国家名义还以私人名义进行民事追回之间进行选择。

1.国家的诉讼主体资格问题。这是国家作为民事主体实施资产追回的首要问题。事实上,国家可以作为民事主体在其他国家参加民事诉讼既符合国际习惯法要求,也符合有关国际条约的规定。《奥本海国际法》指出:“承认新政府或新国家的后果,比较严重的有下面几种:……(3)新国家或政府因此取得在承认国家法院中进行诉讼的权利,至少按照英国法,新国家或政府在以前是没有这种权利的。”[3]也就是说,当一个国家完成对另一国家或政府的承认之后,该另一国家将自然获得在该一个国家法院进行诉讼的权利,这是国家承认或政府承认的法律后果之一。再者,按照2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定:“一国本身及财产在另一国法院享有管辖豁免。”但是,公约第7条、第8条和第9条又规定了国家司法管辖豁免的例外,即国家明示同意行使管辖、参加法院诉讼、遭致反诉等例外情况。其中第8条关于“参见法院诉讼的效果”是指,该国本身提其诉讼或介入该诉讼或采取与案件事实有关的任何其他步骤的国家主动行为。(注:参见《国家及其财产管辖豁免公约》第8条.)这意味着,只要国家愿意放弃司法豁免权利,将自动获得与法院地所辖一般民事主体一样的诉讼主体资格,同理,也将承担相应诉讼法律责任。

另外,外国政府在本国具有民事诉讼主体资格还得到了大多数国家国内法的支持。例如,为支持迅速退回非法获得的财产,澳大利亚2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和没收犯罪收益的制度。依据此项法案,当犯罪行为在澳大利亚境内发生时,任何人、包括外国人都可以向澳大利亚法院提起民事诉讼。(注:参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及转移非法来源资产的活动并将这些资产退回来源国》(A/60 /157)(R),第11段。)韩国也允许外国政府或国民利用民事诉讼程序返还非法来源资金。有关外国(或一外国国民)可以直接在韩国法庭提起民事诉讼,要求将这种资金移送回来源国。不得因为当事方不具有韩国国籍而不准参与诉讼。如果提出的要求被裁定合理,非法来源资金将返还来源国。(注:参见联合国秘书长报告《关于腐败行经及非法来源的资金的转移》(A/57 /158)(R),第38段。)

2.提起诉讼的主体代表问题。民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”,或者说是对诉讼标的物具有直接利害关系的人。这意味着资产追回国在实施资产民事途径追回的过程中,必须充分分析谁更具备在资产所在地进行民事诉讼的主体资格,以避免出现因诉讼主体不适格而败诉的现象。(注:2009年2月以来,在国内引起强烈反应的圆明园流失文物鼠首兔首铜像拍卖案中,欧洲保护中华艺术联合会曾作为原告于2月19日请求法国巴黎大审法院停止该拍卖行为,但法院紧急审理法庭23日傍晚作出裁决,驳回了欧洲保护中华艺术联合会的诉讼请求,并要求原告向被告支付赔偿金,其中一个重要的理由就是原告主体不适格。)仔细分析,我们可以发现,在腐败犯罪中,非法获取资产主要有两种类型的活动:贿赂和盗用国有资产。其中,收受贿赂和回扣的侵害的其他当事人的直接利益,而盗用国有资产则侵害的国家或当局政府,既包括直接把资金从公库转入个人账户,也包括以实物形式偷窃国有黄金储备和自然资源,以及挪用收入和国际金融机构的贷款。再者尽管不像其他犯罪那样,如故意伤害、盗窃等,腐败犯罪经常没有明显的受害人。但是,腐败犯罪确定无疑不是“无受害人”的犯罪,在多数情况下,受害人就是国家,侵害的客体就是“公共利益”。[4]因此,腐败犯罪受害国还可声称国家的一般利益和公共行政管理受到腐败犯罪的侵害,作为损害补偿和恢复国民生活质量与政府运转能力,必须就腐败犯罪非法所得提出诉求,以获得补偿或赔偿。相应,国家或政府还可以在被请求国法院依据侵权法提起诉讼或者参加被请求国已开始诉讼,诉请因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害,而要求获得补偿或赔偿。(注:关于这一点,部分国际公约已经作出明确规定。《联合国反腐败公约》第35条规定:“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施,确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”《联合国反腐败公约》的解释性说明指出,“实体或者人员”一语应当理解为包括国家以及法人和自然人;本条的用意是确立一项原则,这一原则是各缔约国应当确保建立机制,允许遭受损害的个人或实体在适当情形下对腐败行为实施提起法律诉讼,例如在这些行为与将被提起诉讼时的所在地缔约国有必然联系的案件中。欧洲委员会《反腐败民法公约》第3条第1款规定,各成员国应当根据本国国内法,确保因腐败行为受到损害的人有权提起诉讼以获得对该损害的补偿。)当然,当国家作为腐败犯罪受害人申请补偿或赔偿时,由于国家或政府是一个抽象的实体,不仅不能确定精神损害,而且很难估算物质损失的数额,往往导致国家申请补偿或赔偿失败。

因此,为确保境外诉讼取得成功,资产追回国必须对腐败犯罪进行充分分析,当腐败犯罪直接侵害国有资产时,可以政府名义在资产所在地提起民事诉讼,通过提交资产合法所有权证明,获得对该资产的所有权并取回资产。当腐败犯罪涉及贿赂等行为时,可要求有关单位或个人以腐败犯罪受害当事人身份在资产所在地进行民事诉讼,以最终取回资产。另外,如果选择以国家或政府名义在资产所在地进行侵权诉讼追回时,还必须充分考察诉讼地国家关于犯罪被害人补偿或赔偿的国内法规定,合理核定本国受到的损害数值。

再者,在利用国家本身进行民事诉讼追讨资产的案件中,民事诉讼的相关费用将由提起诉讼的国家支付,但是由于对国家及其财产司法管辖豁免的担心,许多国家的法律体制都要求出示一些证据,表明原告或申请人在法院管辖区内拥有资产,才能接受依法进行的民事诉讼,或要求某种形式的担保押金,以便以后在判决不利于原告时也能收取审理费用。如原告为外国,则这种关注更加明显,因为外国在败诉后可能利用豁免权拒付费用或裁定的损害赔偿。如《法国民法典》第16条由1895年3月5日的法令作出了修改后规定:“外国原告或相互诉讼人在所有案件中都义务提供担保,以确保因诉讼而引起的花费和损害得到补偿,除非他在法国拥有与支付其债务相当价值的不动产。”[5]

鉴于此,资产追回国必须充分考虑国家司法管辖豁免原则可能造成的消极影响,同时考虑本国财政法律体系,分析败诉的支付风险,选择以国家本身作为原告,还是授权有关机构或创立代表国家的“独立法人”在追回程序中代理国家行事。当创立代表国家的“独立法人”作为原告追回资产时,该“法人”可以是一个独立的私人基金会或由国际赞助的某种形式的实体。它在民事诉讼中就是请诉人或原告,并因此在这种诉讼中也是判决的接受人和司法命令的主体。可以向其转让或转卖权利要求,在这种情况下,追回的任何资产的转让以及所涉任何债务的资金筹措就是该代理人与请求国之间的契约。

(二)证据的收集与提交

“谁主张谁举证”是民事程序举证的基本原则。相应,证据的收集与提交对于资产追回民事途径的成效具有直接决定作用。但是,在腐败犯罪活动中,由于洗钱活动盛行,以及资产所在国对跟踪、确认资产国际法律合作的限制等,使得发现、跟踪并确认腐败犯罪资产变得十分困难。对于腐败犯罪人员而言,盗窃并享用公共财产涉及两个关键步骤,即盗窃资产,然后在国内外进行洗钱从而使这些资产看起来合法。[6]从一定意义上讲,洗钱是腐败犯罪的必然结果,是整个犯罪活动链条中的一个重要环节,目的在于隐藏、模糊资金的来源、所有者、控制和运行轨迹,切断腐败资产与腐败行为人之间的联系,降低所盗窃的资产被侦察发现的机率。[8](P13)

目前,随着国际社会对洗钱犯罪的打击力度不断加强,洗钱犯罪手段也不断翻新,不仅有简单的在线交易,也有利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱,进一步增加了腐败犯罪资产的发现难度。正如联合国毒品与犯罪问题办公室主任科斯塔所说:“资产追回是一个复杂的过程,并随着金融中介机构发明新规定而变得越来越复杂。一旦被窃资产离开受害国,它们就会被巧妙地分割,藏在众多的金融工具之中,难以发现和获取。”(注:参见联合国电台2007年12月26日专题报道:联合国发起“追回被盗财产之友倡议”)

这要求资产追回国在民事途径追回过程中,必须利用一切可以利用的途径收集并提交相关资产所有权或受到腐败犯罪侵害的证据。其中,在提交相关资产所有权证明时,必须密切关注资产所在地关于物之所有权法的规定。因为,按照国际民事诉讼的一般规则,确权诉讼一般以物之所在地法为实体准据法,[7]动产和不动产的区分、物权的客体范围和保护方法等准据法一般都适用物之最后所在地法。比如,《埃及民法典》第18条规定:“占有、所有以及其他物权,不动产适用不动产所在地法,动产使用导致取得或丧失占有、所有或其他物权发生时该动产所在地法。”因此,资产追回国必须认真研究拟开展确权诉讼地国家关于物权保护的民事实体法律,按其要求提交符合其法院认可标准的所有权或产权证明。在提交受到腐败犯罪侵害证据时,资产追回国一般需要证明三个事实:一是证明被告实施或命令实施腐败行为,包括应该制止但未制止腐败行为;二是原告受到了损害;三是腐败行为和损害之间存在一般联系。(注:参见欧洲委员会《反腐败民法公约》第4条。)

在这里还需要明确的一点是,资产追回是一项涉及多个法域的活动,有关证据无法完全实现境内取得,往往需要其他法域的协助。但是,多数国际公约未表明可以通过司法协助程序获得民事诉讼的证据,而且绝大多数的国家都不允许将在刑事司法协助过程中获得的证据用于刑事以外的用途。长此以往,作为司法协助请求而获得的证据对于民事诉讼将毫无用处。事实上,把腐败公职人员送到法院接受审判和通过民事程序追回其非法获得的资产很难在刑事和民事之间作出明确的划分。因此,各国应考虑允许在刑事司法协助程序中获得的证据在民事程序中使用。
从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题

山东德衡律师事务所 王 中

“馒头血案”是一个网络短片,它是网民胡戈采取中央电视台“中国法治报道”的形式,依据陈凯歌导演的《无极》电影素材,揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案”故事——“一个馒头的血案”,其中叙述形式不乏采取了电影“评论”的格调。该“馒头血案”,引起了陈凯歌的激烈反应,也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在,该网络短片是否侵犯了电影《无极》的著作权,是否超出“电影评论”范畴而构成侵权。国家版权局新闻发布会上表态认为,应由司法部门裁判。我想,即使司法裁判最终结果后,本案的争论还会继续。借此文,通过讨论“馒头血案”是否构成侵权,探讨我国法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品”和“侵权演绎作品”的著作权侵权认定和是否享有著作权问题。
一、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
1、“馒头血案”目前只是“涉嫌侵权的演绎作品”
“馒头血案”的大部分内容,依赖于电影《无极》素材,这是否导致该网络短片根本上不构成作品?这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案”,不论从采取的形式上,还是从内容剪辑编排上,以及众多网友的认可上,其“独创性”是大家公认的,足可以认为构成作品。但著作权法并不是保护所有作品。根据“馒头血案”网络短片的特征,划归为“演绎作品”更合适,应当在演绎作品的范畴里讨论。
演绎作品分为三类:合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所承认和保护的,是“合法演绎作品”。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品,是否也应受到著作权法的保护,各国态度不一,我国还没有相关法律规定。即使在称谓上,也没有统一,多数称为“侵权演绎作品”,还有的学者称为“非法演绎作品”。
“馒头血案”网络短片,应属于“涉嫌侵权的演绎作品”。按照现行法律,我国认定侵犯著作权的部门既包括人民法院,也包括国家版权部门。因为在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不可能不认定侵权就采取行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态认为应由司法部门裁判,没有主动认定为“侵权演绎作品”,那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案”采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院,充分表明“馒头血案”的复杂性,今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多,因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品”。
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类,并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于,第一,这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”,司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”(临时措施),采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的,也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二,这有利于强调争议的举证(证明)责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司,那么承担举证责任的是原告,而不是被告胡戈,也就是说不是胡戈证明自己不侵权,而是由陈凯歌证明侵权,假如双方都无法证明自己观点的时候,原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断,仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断,并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是,在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前,“馒头血案”应属于合法的演绎作品;只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后,才能成为“侵权演绎作品”。因此,各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定,属于假定。在争议期间,它属于“涉嫌侵权的演绎作品”,应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”,应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定,主要有两条:第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”该条明确,“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品,享有著作权利,而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权,需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定:“(六)未经著权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等试使用作品,本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”,主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条(六)规定,原告证明被告侵权,不需要举证被告“以营利为目的”,只需要证明自己是著作权人,并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中,原告实际上举证被告使用即可,并不需要举证被告“未经许可使用”,而是由被告证明“有权使用”,只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是,原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩,根据第四十六条(六)包括两种情形,即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用,指经过书面或其他方式的授权许可使用;法定许可使用,指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
因此,是否构成侵权要从正反两个方面来判断,原告要证明符合侵权的法定条件,被告须证明属于免责的情形,司法机关根据原被告证明责任的博弈来裁判。
3、“馒头血案”网络短片,是否构成侵犯《无极》的著作权?
在这场是否构成侵犯著作权的纠纷中,陈凯歌或者制片人处于举证的有利地位,他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有使用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。
根据法律规定,被告的免责抗辩主要在于经过著作权人许可、法定实施许可、合理使用三种途径。从目前实际情况看,胡戈剩下的免责抗辩只有“合理使用”这条道路,也就是《著作权法》第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理使用”情形。按照目前大家主张的理由看,主要集中在前两种情形:
“第二十二条 在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
  (一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
  (二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;”
根据上述分析可以看出,各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中,前两条不以营利为目的、已经指明陈凯歌等作者姓名作品名称不属于免责的理由;后两条限于个人娱乐被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。
其一,胡戈为个人欣赏制作,被他人公开是否构成免责?他人公开,还应要结合胡戈本人是否明知而放任,或者含有暗度陈仓之意,知道后是否及时采取补救措施消除后果,也就是说看他本人是否有过错,没有过错不应当承担法律责任,有过错的承担与过错相适应的法律责任。
其二,“馒头血案”是否属于该条规定的“评论”并“适当使用”?从评论角度看,属于“民间评论”一种的网络形式。结合该短片的制作时网民对《无极》评价的社会背景和网络短片内容、格调看,我个人看还不足以构成恶意讽刺、污损名誉的程度。该短片用“夸张”手法把电影《无极》的“馒头”红线,举重若轻地改编而成“血案”是可以的,其中指出该电影的“穿帮”的地方,是原电影客观存在的“缺陷”。“馒头血案”,与其说是给大家讲述一个改编的“血案”故事,不如说从头到尾主要是对《无极》的评论,最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和广大网民的印象来印证。从“适当使用”的条件看,判断是否“适当使用”不能仅仅看使用了多少,个人添加自己的多少,还应该看使用的幅度大,是否是该演绎作品的需要。该短片,是采用《无极》影片的内容来评论《无极》,这种评论的特殊形式形成的特殊效果,看起来采用幅度较多不属于“适当使用”,但我认为属于这种“自我评论”所需要的网络影评范畴之内。况且,“馒头血案”作为网络“民间评论”新的形式,要求作者具有专业评论和法律职业素养的水平是不客观的。
综上所述,判断胡戈是否构成侵犯著作权,主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案”短片是否存在过错;内容采用上是否属于“合理使用”范围之内。
三、网络演绎作品“合理使用”原作品的判断标准
“合理使用”,是世界公约和各国著作权法规定的著作权权利限制制度。至于怎么样才是“合理”不可能通过法律列举穷尽的,这是一个不十分确定内涵的法律词汇。很明显,作为一种制度或原则存在,也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国《著作权法》不应该限于列举的13种情形,或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形”,或者“其他情形”,来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理使用”情形是封闭型的,除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定,有悖于法律原则的条文制定方法,不适应包括网络等日新月异的变化潮流,克制了社会对已有作品的再创造和使用。建议对该条“合理使用”的情形作出修改。
从一般法学原理上看,判断是否“合理使用”有两个角度,一个是使用原作品方式,一个是使用原作品的程度。其中使用程度,主要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说,即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的,也构成不合理使用;即使幅度较长,是演绎作品必要的,也不一定就构成不合理使用。“馒头血案”,所采取的法制报道形式,是属于合理使用的形式。
四、“侵权演绎作品”,是否享有著作权?
需要说明的是,本文讨论的“侵权演绎作品”,指具有“创造性”的侵权演绎作品。假如“馒头血案”网络短片,被法院判决认定构成侵犯《无极》著作权,那么胡戈对“馒头血案”是否享有著作权?这个问题,在我国尚没有法律规定,在世界上也有争议。
1、 外国立法观点:大多数国家没有在立法中明确回答这个问题,少数国家进行了立法
但态度不一,美国不承认享有著作权;希腊承认具有著作权。因此,大多数国家把该问题,交给了法院来自由裁量,例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
2、我国观点:我国法律法规还没有对此作出规定,学者之间也有争议。目前看,大多数学者倾向承认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍认为限于“不得许可他人使用”,有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。
3、本文观点:既然该作品具有创造性,就应该赋予著作权。不赋予著作权,有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。但是本文不同意的是,有的学者依据民法的“添附”理论来论证其合理性,这不符合知识产权法的特征,也会导致简单地“剥离”原作品仅保护演绎作品“独创性”部分的结论,解决不了绝大多数无法剥离“你中有我,我中有你”的演绎作品。
另外,我建议要根据侵权人满足受害人的情形,赋予该作品是享有完整全部著作权,还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,这种“绝对无效”的情形,是欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品,应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利。
第一,属于“未经许可使用”的侵权演绎作品,在征得原作品作者的同意后,取得完整的著作权;
第二,属于“未经许可使用”的侵权演绎作品,在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后(不以征得同意为条件),取得完整的著作权;
第三,属于应当赔偿的在没有全部赔偿前,演绎作品不得许可他人使用。
第四,属于其他情形的,根据具体情况享有相应的著作权。
第五,原作品作者和演绎作品的作者另有的约定的,按照其约定。
对于网络侵权演绎作品,如果不以营利为目的,在认定是否构成侵权时,无论如何要充分考虑现代社会网络数字化特点,应该比过去印刷类著作权法的保护程度不同,要更开放些,更适应和鼓励创新的价值观,更趋向兼顾社会公益性。